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1、格式劳动合同的行政规制论兼评中华人民共和国劳动合同法(草案)第五章高圣平 中国人民大学法学院 副教授关键词: 劳动合同/格式劳动合同/行政规制/备案审查/示范文本内容提要: 劳动合同的附合化和格式化是现代劳动合同的主要特征。格式劳动合同的行政规制在劳动合同的监督管理中占据重要地位，中华人民共和国劳动合同法(草案)在立法上对其作出明确规定无疑深具意义。格式劳动合同的行政规制模式多样，方法各异。结合比较法研究和我国现实情况，我国应当采纳格式劳动合同条款的事先审查制和事后介入制(备案审查制)相结合的监管体制，同时行政主管部门可以草拟示范文本以为当事人选用。现实视野下的劳动合同大多具有格式合同(附合合
2、同)的色彩，劳动合同法应当是一部格式劳动合同的规制法。中华人民共和国劳动合同法(草案) 1虽然在个别具体条文中体现了规制格式劳动合同的要求， 2但就整部法典而言，相关规制制度的缺失至为明显。本文拟就其中行政规制略陈管见，以求教于同仁。一、劳动合同的性质及其行政规制之必要性在我国，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议，这里的“劳动关系”是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。 3由此可见，劳动合同具有从属性、双务性、有偿性、诺成性、附合性、继续性等特征， 4并以此别异于一般的民事合同。 5职是之故，以调整平民社会
3、的平等关系为特征的民法(包括合同法)不适用于具有社会法性格的劳动(合同)法领域。我国学界通说以为，劳动合同不属于合同的调整范围。 6这样就有劳动合同单独立法的必要。就劳动合同的性质而言，本文作者以为，从属性与附合性乃其中之本质和关键。从属性，是指劳动者在人格上、经济上、组织上从属于用人单位，遵照用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织与生产结构之内。 7劳动合同从属性主要体现在三个方面：第一，人格上的从属性，即劳动者在履行劳动合同，提供劳务的过程中需服从用人单位的指挥与监督，作息时间等不能自行支配;第二，经济上的从属性，即劳动者基本上无相当财产而必须受雇于用人单位从事劳动以谋取
4、生活。 8劳动合同以提供劳务为内容，并以给付报酬为必要条件，此为经济上从属性的具体体现;第三，组织上的从属性，即劳动者须依用人单位之编制而成为其中成员，同时与其他成员共同成为有机的组织体。 9由此可见，劳动合同的从属性传达了劳动者和用人单位之间实质上的不平等。附合性是指劳动者对劳动合同条款并无磋商交涉机会，只能附合表示同意。 10劳动合同的附合性主要表现为三个方面：第一，订约上的附合性，即劳动合同的缔结改变了一般合同的要约、承诺过程，尤其是在劳动力过剩的今天，用人单位处于绝对的选择优势，劳动者面对少数的工作机会只有接受或不接受该工作机会的自由;第二，劳动条件上的附合性，即用人单位所规定的劳动条
5、件，劳动者几无讨价还价的余地;第三，规章制度制订上的附合性。除了在劳动合同中明定劳动条件之外，用人单位惯常利用规章制度来约束劳动者的行为，行使其劳动管理权，并动辄以违反规章制度为由解雇劳动者，而对于规章制度的制订，劳动者并无参与机会。 11劳动合同的附合性决定了其具备格式合同的特质。 12基于劳动合同的从属性和附合性，用人单位在草拟格式劳动合同之时，常常会出现不当减轻或免除用人单位的责任(如，“工伤概不负责”条款)、用人单位单方面保留权利(如“本合同的最终解释权属于用人单位”条款)、加重劳动者责任(如“劳动者如违反企业规章制度即离职”条款)、限制或剥夺劳动者权利的行使(如“结婚即离职”条款)、
6、不当转移举证责任(如“因履行劳动合同发生争议时，由劳动者就其工作年限的计算举证”条款)、使劳动者负担不合理或不公平之风险等违背契约正义的条款。由此，格式劳动合同常被处于优势地位的用人单位所滥用，实质上是假借契约自由之名而行剥夺或限制劳动者契约自由之实。处于弱势一方的劳动者仅享有形式上的契约自由，并无有效的实质契约自由，其结果常与基于伦理观念而产生的实质正义相违背。基于保护劳动者之立场，为维护契约正义及确保实质上的契约自由原则，国家自有对劳动合同专门立法或对格式劳动合同予以特别规制的必要。格式劳动合同是现代社会不可或缺的工具,其使用已属无可避免。规制格式劳动合同的方法计有以下四种:(1)立法规制
7、;(2)司法规制;(3)行政规制;(4)自律规制。 13这些规制方法各有其优劣，故各国均加以综合运用，而形成多元化的规制现象。其中行政规制是各种规制方法中最早的一种， 14是指行政主管部门对格式合同的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。与立法规制相比，行政规制通常根据法律规定，对某些用人单位使用的格式劳动合同作出具体的规定，或对格式劳动合同的具体使用进行监督，属于执法监督;与司法规制相比，司法规制仰赖对当事人诉争的裁判，纯属被动控制，而行政规制中行政机关依职权直接介入格式劳动合同的制订和使用过程，对格式劳动合同中的不公平条款直接予以控制，属于一种主动控制;与自律规制相比，行政
8、规制更具有权威性、确定性。行政规制可通过主管部门采取责令改正及行政处罚等抑制性措施，或采取建立申诉、举报制度等救济性措施，或采取成立客观公正委员会公开审查、核准使用或变更、公告应记载或不应记载事项、设定标准等预防性措施，除可弥补其他规制方法之不足之外，仍不失为规制格式劳动合同的重要手段及有效方法。此外，运用行政手段规制格式合同，从效率上而言无疑是最佳途径， 15故各国对此均予以重视。 16二、格式劳动合同的行政规制的比较研究各国对格式劳动合同的行政规制主要有以下几种模式：第一，事先审查制。在格式合同使用之初，即由主管部门直接介入，事先审查格式合同劳动者的权益是否有合理的保障，不当的条款即禁止使
9、用。在此种行政规制模式中，有的国家采取由各方人士组成特殊委员会充任审查机关，有的国家采取由主管部门充任审查机关。法国、以色列等国采取此种模式。第二，事先协商制。在格式合同制定之初，由政府代表、劳动者代表及工商业代表，共同商议格式合同的内容，使之能兼顾劳动者与用人单位利益。此种行政规制模式中，行政机关的介入采取间接方式，由事先审查纯粹监督地位转为担任辅导的角色。丹麦、英国、意大利等国家采取此种模式。第三，事后介入制。行政机关发现不合理的格式合同后，可以依法命令双方当事人使用特定的条款以取代不合理条款，或命令当事人适用另一法定的格式合同，荷兰、瑞典、德国、比利时等国采取此种模式。在这三种规制模式中
10、，采取事先审查制可以防止一部分或全部不当格式条款的存在，使用人单位所使用的格式合同皆属合理，劳动者可安心加以使用，在保障劳动者权利的同时，兼顾了交易安全的促进，但采取此种规制模式，主管部门负担极重，对于格式劳动合同审查的申请，须以精确、快速的方式进行，否则难免阻滞用工活动的进行，而精确、快速的审查，须有素质高、效率高、数量多的审查人员为基础，果若如此，财政负担必然很重，如果审查中偶有疏忽，亦将造成劳动者及整个审查制度威信的伤害。同时，主管部门可能受其他部门或团体的影响，未必能秉公审查。采取事先协商制，劳动者代表限于其法律上和专业上的知识，很少能对精心设计的格式劳动合同提出有利于劳动者群体的异议
11、，其能否真正代表劳动者，实值可疑。采取事后介入制，格式劳动合同已然适用，在损害发生后予以补救或赔偿，系传统民法规范之设计，虽然不失为亡羊补牢之计，但对于受害的劳动者未免有保护欠周之处，且民事诉讼的冗长及人力物力的浪费，当事人所得者往往为迟来的正义或高价的正义。三、我国格式劳动合同行政规制的现行模式及其重构(一)我国现行行政规制模式及其评价我国格式劳动合同的现行行政规制模式主要有以下几种：第一，制定劳动合同示范文本 17。劳动合同示范文本，是由劳动保障主管部门统一制发的，为劳动者和用人单位订立劳动合同提供示范的劳动合同书。在示范文本中记载了劳动合同的基本结构和通常情况下的合同条款。合同当事人可以
12、以示范文本为基础进行协商，以确定劳动合同的内容。示范文本只是给当事人一个样本，其内容无强制性的法律效力。当事人可以从实际出发对文本的某些内容进行变更。示范文本的作用就是为了使劳动合同格式化、规范化，使劳动合同的订立更加规范。 18实践中，全国各省、自治区、直辖市劳动保障主管部门大多制定了劳动合同示范文本，有些行业主管部门或行业协会也根据本行业特点制定了示范文本。 19第二，劳动合同鉴证 20。劳动合同鉴证，是劳动合同鉴证机关依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督和服务措施。鉴证机关为地方劳动保障主管部门，其鉴证职能一般由劳动保障主管部门中的劳动仲裁办事机构具体实施。第三，劳动合同备
13、案 21。劳动合同备案，是劳动合同备案机关依法对劳动合同进行审查和保存，以确认劳动合同的订立、续订、变更和解除的一项监督措施。它由劳动保管主管部门和地方工会组织分别在各自职能范围内具体实施，以订立、续订、变更劳动合同和解除劳动合同的事实为备案对象，表明对劳动关系存续和解除的确认。各种劳动合同的订立和解除都应当备案，而经劳动保障主管部门鉴证或批准的劳动合同不必再由劳动保管主管部门备案。上述规制模式中，第一种属于事前协商制，第二种属于事先审查制，第三种属于事后介入制。但这三种均是行政规章或规范性文件规定的模式，缺乏上位阶法律规范的支持，在我国行政许可法颁布之后，其合法性颇值怀疑。同时，相关制度之设
14、计存在诸多不合理之处。第一，示范文本的草拟是否有劳动者的参与，不得而知，同时，示范文本鲜少考虑劳动的行业特点和职业特点，针对性不强。通过对各省级劳动保障部门发布的示范文本的分析，可见，这些文本大多重复劳动法的相关规定，文本内容过于抽象，缺乏可操作性;有些示范文本甚至剥夺了劳动者的法定权利，如吉林省、湖北省、广州市等地的示范文本规定了用人单位支付培训费后劳动者在一定期间内不得解除劳动合同，实则限制了劳动者的法定解除权。第二，劳动合同鉴证和备案适用于每份劳动合同，表达了主管部门的良苦用心，但有行政机关过渡干预之嫌。该制度施行效果欠佳，实践中大量存在的不公平格式劳动合同，是对该制度设计的直接否定。要
15、求鉴证当事人均到场参加鉴证，规定未经鉴证或批准的每份劳动合同均需向劳动保障主管部门备案，不仅增加了用人单位、劳动者的负担，也使行政机关疲于奔命，无法正常、高效地履行其监管职能，相关制度设计颇值考量。(二)我国格式劳动合同行政规制的制度设计面对纷繁的格式劳动合同，我国应当采取何种行政规制模式，颇值研究。中华人民共和国劳动合同法(草案)第五章对此付之阙如，实乃遗憾。本文作者以为，参较各国立法例和我国其他行业格式合同的规制模式，中华人民共和国劳动合同法(草案)第五章应从以下几个方面规制格式劳动合同：1.由劳动保障主管部门制定格式劳动合同示范文本劳动保障主管部门制定格式劳动合同示范文本在性质上属于事实行为，虽然只具有劝导作用，并不具备法律上的约束力，但是该示范文本一经当事人采用，即具有私法效力，可以规范劳动者和用人单位的权利和义务。因此，制定劳动合同示范文本，在行政规制上具有重要意义。一般而言，劳动保障主管部门制定格式劳动合同可以主动引导劳动合同条款趋于合理化、公平化，可以使处于劣势地位的劳动者获得最基本的保障，也可以促使用人单位使用，降低双方交易成本，促进交易便捷，同时，因其内容较为周详和明确，可以避免争议及减少讼累，有利于交易秩序的安定。全国人大常委会执法检查组关于检查中华人民共和国劳动法实施情况的报告(2005年12月28日)即建
