英国卡特尔刑事化问题研究

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1、英国卡特尔刑事化问题研究引言2002年11月7日，英国颁布了新的竞争立法2002年企业法（Enterprise Act 2002,以下简 称“法令”）。该法令对现行的英国竞争法律制度进行了全面的改革，主要内容包括竞争主管机构的再造、合并 控制制度的更新、卡特尔的刑事化（Criminalisation of Cartel）,市场调查制度的修正及超级控诉制度等几个 重要方面。英国政府声称，该法令将对英国的经济运行产生枳极的影响，并有望使英国成为世界上从事商业活动 的最佳场所。卡特尔对社会的危害是非常严重的，必须要严厉打击。在过去的几年里，英国更加坚定了他们对付卡特尔的 方法。2002年11月，Ha

2、sbro公司由于联合固定价格被OFT（Office of Fair Trading） 1处以495万英镑的罚 款。2003年3月，Genzyme公司由于采取针对NHS的排他定价行为从而阻碍了药品销售的竞争被OFT处以680 万英镑的罚款。2003年2月，Argos公司由于固定价格行为被OFT处以1728万英镑的罚款，创下英国罚款历史 最高纪录。2然而，英国政府认为，罚款制裁措施对于卡特尔的威慑力是不够的并且会有一些负面影响，因此必须加大改 革力度，有新的举措。在法令所有的改革内容中，卡特尔的刑事化即规定针对个人的卡特尔犯罪制度被认为是 项最激进的改革，因而颇具争议。它是英国第一次导入针对个人的

3、竞争法刑事制裁措施。法令第六部分（第188 条-第202条）规定，任何人，只要他与其他人不诚实地达成协议，两个或更多的企业将从事一项或多项互惠的核 心卡特尔安排，将面临刑事惩罚的危险。新的卡特尔犯罪制度与现存的1998年竞争法规定的针对公司的民事制裁制度一起发挥作用。然而，卡特尔 犯罪所适用的卡特尔行为受到更多的限制，它针对的仅是核心忤特尔行为。就1998年竞争法来说，主要执行机 构是OFT;当调查和指控卡特尔犯罪时，OFT将接受SFO（Serious Fraud Office,严重欺诈办公室）的指导并且运 用法令所授予的新的一套调查权力。3-、卡特尔刑事化的立法进程与立法理由(一)立法进程：

4、从白皮书到立法卡特尔刑事化的设想最早-可以追溯到2001年5月英国财政部呵贸易产业部公布的一个报告英国的竞 争体制。随后，以该报告为基础，同年7月31日，英国财政部与贸易产业部公布了一部白皮书生产力 与企业：一个世界级的竞争制度4,确信竞争与消费者的信心将提高生产力.在该份文件里，明确提出了竞 争制度改革六原则，它们分别是：第一、竞争决定应由强大的、枳极的和独立的竞争机构作出；第二、竞争制度 应该铲除所有形式的反竞争行为；第三、应该有强大的威慑作用；第四、受到伤害的当事人应该得到实际赔偿；第 五、政府和竞争主管机构应该为更大的国际协调和合作而工作;第六、竞争政策应该高度清晰。其中，第三项原 则

5、涉及卡特尔刑事化问题。该白皮书将导入卡特尔犯罪制度的主要理山集中于威慑作用。他们指出，现在的英国 与欧盟竞争法所规定的罚款数额太低起不到威慑作用。白皮书同时指出，如果提高罚款额度，那么公司会选择进 入清算程序。卡特尔犯罪紧盯与卡特尔行为直接相关的个人，可能是一个更合适的解决方式。5为了实施卡特 尔刑事化的建议，0FT委托了王室法律顾问(Queens Counsel, QC)安东尼。哈蒙德先生和罗伊。彭罗斯勋爵 对必要的立法与程序改变作出评估。2001年11月，他们出版了他们的调杳报告英国卡特尔刑事化建议 (又称哈蒙德-彭罗斯报告)，该报告建议：1 .定义卡特尔犯罪时应立足于个人不诚实地达成横向

6、协议(horizontal agreements),并且这种横向协议应 属于核心长特尔行为；2 .赋予OFT必要的调查底特尔犯罪的权力；3 . OFT有权发出宽恕函(no-action letters)以保护告密者免受起诉；4 .调查后要起诉的，ltlSFO(Serious Fraud Office,严重欺诈办公室)负责，OFT仅是名义上的起诉人；5 .卡特尔犯罪可以在地方法院或刑事法院审理。最高刑罚至少是5年监禁，另外还可以附加罚金。法令第六部分规定的卡特尔犯罪内容的最终版本采用了哈蒙德-彭罗斯报告的大部分内容。在法令起草过程中，关于卡特尔行为规制的改革问题，当时有三种选择方案：第一、维持原

7、状，不引入卡特 尔刑事化方案，即对于卡特尔行为的制裁继续维持1998年竞争法规定的处以公司年营业额10%罚款的标准； 第二、将1998年竞争法规定的对手公司的罚款提高6-10倍，这种大幅度提高罚款的方法使参与卡特尔活动 的公司无利可图，因此有着足够的威慑效果；第三、引入对于从事卡特尔活动的个人的刑事制裁措施，同时对公 司适用1998年竞争法规定的罚款。不诚实地达成卡特尔协议的个人是有罪的，最高可以判处5年监禁，并 且可以并处不受限制的罚金。6英国政府认为，对于从事严重的反竞争行为的个人而言，只有引入对于个人的 刑事制裁措施才可以真正的起到威慑作用，通过对个人施加刑事处罚，政府确信它们抓住了合适

8、的人。7因此, 最后采纳了卡特尔刑事化方案。（二）立法理由1 .卡特尔的刑事化可以起到强有力的威慑作用并且有着可观的经济效益先前的立法材料非常清楚地表明，政府引入新的卡特尔犯罪制度的最重要的目标在于创造“强有力的威慑效 果”。导入卡特尔犯罪制度的合理性在于遏制卡特尔活动和确保从事犯罪活动的那些人受到充分惩罚。它是英国 发现和消灭卡特尔活动优先考虑的竞争政策的部分，1998年竞争法下的民事处罚针对的是公司，个人董 事和雇员并没有收到影响，而卡特尔犯罪将考虑采取监禁措施。8刑事定罪并有判处监禁的可能性被认为是唯一有效的可以促使个人在从事卡特尔行为之前仔细掂量的方法。 否则，公司只要简单地比较违反竞

9、争法所遭受的罚款损失和参加长特尔组织可能增长的利润就知道该怎么操作。 监禁的威胁对于个人而言不是件快乐的事情，并且可能背负着社会的污名，丧失个人的自由。9美国的经验表明，刑事定罪的威胁和监禁的可能性将对从事卡特尔行为的个人起到很大的威慑作用。我们估 计，在英国，以7年为计算单位，因卡特尔活动所造成的消费者损失可达到11. 2亿英镑。如果引入新的卡特尔 犯罪制度可以将卡特尔减少四分之一和三分之一，那么，我们估计在7年时间内，英国消费者的损失可以减少2. 8亿英镑到3. 7亿英镑，平均每年减少损失4000万到5300万英镑。102 .对于公司的罚款和个人的刑事罚金不能起到很好的威慑作用英国贸易产业

10、部认为：如果罚款能有效威慑公司及其执行官，那么罚款额必须高于参与卡特尔预期可以获得 的收益。美国的经验表明，卡特尔通常会将价格提高10%。提高价格会影响需求，因此，卡特尔实施者实际获得 的利润小于价格提高的幅度。保守估计，他们获得的利润大概可以提高5虬假定卡特尔组织维持了 6年（美国卡 特尔平均维持的年限），那么总的收益将是年营业额的30%。1998年竞争法允许处以相关市场年营业额的10% 的罚款，而且最高可以连续处罚三年。但是，并不是所有的卡特尔行为都可以被发现。在美国，据估计，仅可以 发现六分之一的卡特尔行为。未来准备实施卡特尔行为的人,其预期的罚款是被抓住的可能性乘以可能的罚款（也 就是

11、说30%的六分之一），大概是年营业额的5虬对他们来说，将可能的罚款与实施卡特尔行为可以获得的收益 相比较，现在的罚款制度不具有震慑作用。11英国政府同时认为，将现行的针对公司的罚款标准最高提高10倍的做法也是不可行的，这种罚款制度会将 许多公司从市场中排除出去，相对卡特尔行为本身而言，这种措施对竞争性市场的破坏更大，因而是不恰当的。 12另种方案是规定高额的针对个人的刑事罚金。尽管这种做法认为可以改进威慑效果，但是还不足以制裁卡 特尔行为，在实践中，许多公司承担了个人的刑事罚金。正如有议员在议会辩论时指出的，对于个人处以刑事制 裁而不是罚金是重要的。如果对个人处以罚金，那么公司会想办法由公司出

12、面替个人支付罚金从而减轻了罚金的 震慑作用。但是，如果对个人处以监禁，那么公司无论如何都是不能代劳的。133 .卡特尔刑事化立法得到大多数人的支持英国议会和 般公众支持卡特尔的刑事化。某些团体的人也支持卡特尔刑事化建议。0FT的主席约翰。维克 斯认为，卡特尔损害了消费者利益、破坏了经济秩序，而卡特尔行为的实施者则通过垄断市场使自己变得富有， 卡特尔行为的具体操作者应该受到刑事处罚。英国商会的主席大卫。兰伦也认为，让管理人员受到制裁是正确的 选择，因为如果他们工作的公司获得超额利润，那么他们就可以通过奖金和期权获得很高的收益。那些操作卡特 尔行为的人所从事的是一种偷窃行为，应该受到与偷窃行为相似

13、的制裁。144 .其他国家的成功实践英国政府指出，英国不是采取甘特尔刑事化措施的唯一欧盟国家。在法案提出时，法国、爱尔兰、德国和奥 地利等国己经规定了卡特尔刑事犯罪制度。其中，挪威、爱尔兰、奥地利既规定了对公司刑事制裁，也规定了对 个人的刑事制裁;法国、意大利和瑞士仅规定了针对个人的刑事制裁条款。欧盟以外的国家如美国、加拿大、韩 国、日本等国也规定了刑事制裁措施。这些国家一经处理的案例给英国的立法提供了经验。哈蒙德-彭罗斯报 告称：“尽管1998年竞争法强化了对反竞争行为的威慑效果，但是还不够。这种对于卡特尔行为的处罚 是不足以威慑这种卡特尔行为的o而美国和其他国家的经验表明导入刑事制裁包括监

14、禁判决是一种非常强有力的 措施”。15在这方面，英国政府的政策明显受到美国模式的影响。美国谢尔曼法第一条在一个世纪以前就 规定了多种反竞争行为的刑事犯罪，包括但不限于卡特尔犯罪。在最近的四年时间里，30多个被告被判处一年 或以上的监禁。16二、卡特尔犯罪的立法内容(一)定义卡特尔犯罪的方法英国政府在定义卡特尔犯罪时，居然发现几乎没有先例可寻。美国与欧盟虽然以不同的方式对卡特尔作了禁 止性规定，但均没有使用“卡特尔”这个词汇，也没有直接的法律条文规定卡特尔犯罪问题。谢尔曼法的规 定以简洁著称，它规定，“任何合同、联合和共谋限制了贸易”；欧共体条约第81条的规定也比较概括 和般，它规定，“避免、限

15、制或歪曲竞争影响了成员国之间的贸易。17这迫使英国在定义卡特尔犯罪时必 须另起炉灶，0ECD委员会1998年建议对于核心卡特尔(Hard Core Cartel)的规制给他们提供了有益的来源。英 国借鉴了 OECD的规定，将卡特尔犯罪仅限定于核心卡特尔行为，非核心卡特尔行为不属于卡特尔犯罪的调整范 围。英国政府的白皮书原先建议，在定义新的卡特尔犯罪时有两种方案可供选择。第一、作为参9核心卡特尔活 动的犯罪，它违反了欧共体条约第81条或英国竞争法的相应条款;第二、作为不诚实地参与协议的犯罪，它的目 标在于一种或多种特定的核心卡特尔活动。18第一种定义模式与现行的竞争规则的违反有关，而第二种定义模

16、 式则运用了普通法中的不诚实概念，这两种方案的最大区别在于是否与现行的欧盟或英国竞争法相连接。令人惊奇的是，大多数对于犯罪定义的评论支持第一种定义方案。然而，哈蒙德-彭罗斯报告的作者却 采纳了第二种定义方案，政府也很快抛弃了第一种方案，因为他们认为，第一种定义方法会要求没有竞争法知识 的陪审团考虑复杂的经济争论。与此同时.，将违反欧共体条约第81条或国内竞争法的相应条文作为判断卡特尔 犯罪的关键要素会使法院处于两难境地。一方面，卡特尔犯罪所依赖的事实调查与证据法的基本原则是相冲突的； 另一方面，需要法院自己去调查相关事实。这会使陪审团面临复杂的经济评估。被告会毫不犹豫地争辩，其卡特 尔协议不是违法的协议。再加上欧共体初审法院坚持认为，在欧盟不存在本身违法的行为。因此，在理论上，即 使是