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1、引 言非法证据排除规则是刑事诉讼程序中极为重要的规则，它贯穿在从侦查到审判的全过程。非法证据排除规则的运用在刑事诉讼中的各个阶段弹性要求也不一样，对这种弹性的把握直接决定了刑事案件处理的程序的合法性。而我国现行的法律制度中，对侦查阶段的侦查措施、手段、审查起诉阶段争议证据的认定、以及审判中的法官自有裁量权的规定存在很大的模糊性，特别是非法证据的使用情况，往往使得同一案件在一审和二审中的结果发生巨大差异。只有程序公平才能保证实体公平，在刑事诉讼中，如何规范公检法等机关的行为，如何保护被追诉者的权利以维护公平正义和人权，已成为我国刑事司法实践必须面对的问题。实现程序正义，在中国，还有很长的路要走。
2、一、 案情回顾 （一）案件基本事实 一度被誉为非法证据排除典型案例的章国锡案，二审出现了大逆转。章国锡，原宁波市东钱湖区建设局担任建设工程项目经办人、办公室副主任、主任及建设局局长助理。他的案子之所以轰动一时，缘于一审法院援引“两高三部”关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，以程序优先于实体，排除检察院指控的部分证据。在章国锡案中，鄞州检察院涉嫌非法取证，侦查人员有可能对章国锡采取了刑讯逼供。法庭上，律师出示了2010年7月28日章国锡的体表检查登记表，表上载明：章国锡右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2厘米。但是对于章国锡被刑讯逼供，鄞州检察院矢口否认，并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员
3、签名的关于依法办案、没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。庭审中，检方还以“审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密”的理由，拒绝了辩方要求当庭播放审讯录像的要求。经过3次公开开庭审理，2011年6月20日，鄞州法院审理认为，根据排除非法证据规定的相关规定，控方在庭上提交的证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性，因此将检察机关指控的7万元予以排除，只认定了6000元。并据此判决被告人犯受贿罪，免于刑事处罚。这是2010年7月1日排除非法证据规定出台后，全国首例适用排除非法证据规定，将侦查机关对被告人的指控证据依法予以合理排除的刑事案件。 （二）本案的争议点 本案的争议之处有
4、三点：（1）本案侦查阶段是否涉嫌非法取证；（2）侦查人员有没有对章国锡采取了刑讯逼供；（3）本案的线索来源是否属于正常合法渠道 （三）判决的结果及理由宁波中院二审肯定了一审法院的审判逻辑，“原审以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为由，作出被告人章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法”。但是，二审法院同时认为，二审检察机关提请相关行贿人出庭作证，并提交章国锡同步审讯录像、侦查人员关于讯问过程合法性的证言等证据材料，确认章国锡体检表上“右上臂小面积皮下瘀血、皮肤划伤2厘米”并非刑讯逼供所致。由此，本案线索来源正常，章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述
5、。于是，认定章国锡收受他人贿赂4万元，以受贿罪判处章国锡两年实刑。二、 章国锡一案的启示证据直接影响刑事案件的判决结果，我国刑事诉讼法第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这里的证据应当是被证明了的、取得方式合法、存在形式合法、与案件有牵连关系的证据。章国锡一案是典型的刑事诉讼中非法证据排除应用的案件。通过上面对非法证据排除规则的论述，不难看出本案中二审法院的判决理由，在没有对案件争议的事实予以查明，仅以公诉机关提供的单方面证据证明案件的
6、侦查不存在刑讯逼供问题，而未对非法证据予以合理排除，在没有查明证据真实性与合法性的情形下适用法律，极有可能导致误判。所以本案的判决结果和理由难以使人信服。我国虽然确定了非法证据排除并使之入律，但是，由于我国政绩考核制度以及缺乏配套证据取得制度对侦查机关的侦查行为予以规制，导致在取证过程中难免会刑讯逼供，或以其他不当方式取得证据，以完成其控诉任务。并且法院在审理过程中实体法高于程序法的陈旧思想并未完全转变，导致对非法证据排除规则的忽视。所以有必要在刑事诉讼法之外出台相应的司法解释和配套的制度，以辅助非法证据排除规则在实践中的正确应用。一项制度的贯彻落实不能仅仅依赖于制度本身，还需要依赖一系列配套
7、制度的保障。我国非法证据排除规则的运用，需要配套制度的构建和完善，因为刑事诉讼程序乃是一套整体性的系统工程，各个逻辑环节之间都是相互关涉的，不可能仅仅“治理”非法证据排除规则本身，而不顾及对非法证据排除规则具有支持和辅助功能的配套制度。因此，从注重实效，事实上也是从长远考虑，笔者认为，在非法证据的防范上，应当在侦查程序中设置配套的用于规范刑事侦查的审查和救济机制。首先，就供述证据的获取而言，应当包括讯问前对被告人沉默权的告知、讯问中律师的不间断在场权之保障、供述前被告人自愿供述的文书签署等，尤其是为了遏制和预防当前司法实践中严重的刑讯逼供现象，应当针对被追诉人设置羁押前的验伤制度、羁押场所独立
8、等制度。检察机关在进行侦查监督时，应特别重视这些制度的执行情况，发现违法情况应及时纠正。其次，就实物证据的获取而言，为在合法性、比例性上规制刑事侦查行为，应当严格各种侦查机关的办案程序，并构建相应司法审查机制，即由具有法律监督地位的检察官来审查侦查机关取证行为的必要性和合法性，并签发相关的司法令状。当然，设置相关制度，规范刑事侦查行为的最终目的均是尽量减少非法证据出现的源头，即尽量减少实务中侦查机关的程序性违法行为，尤其是非法取证行为。另外，非法证据的源头得到了预期效果上的控制，非法证据排除的实际功效也会在应对实际出现的非法取证行为和非法获取的证据时更加显著。三、 非法证据排除规则的起源及在世
9、界的发展对前述章国锡案的评析要从非法证据排除规则开始说起。历史上的“考门罗原则”，把基于不当的自白或不自由的自白，从证据中排除出去，从而第一次确立了自白排除规则，这一法则从观念上来源于英国法彦：“任何人无义务控告自己”。 这就是现代非法证据排除规则的起源，美国继承了英国的“考门罗原则”，又先后创立了非法搜查、扣押的实物证据排除规则和“毒树之果”原则并使之入宪。所谓的毒树之果理论就是经由最初违法收集的证据直接地或间接地获得的证据，不论是供述证据或是非供述证据，全部称之为毒树之果实，依法应予以排除。（一）“毒树之果”的排除规则所谓“毒树之果”是指由任何非法行为或证据间接取得的证据，包括一下六类：一
10、是非法行为所间接获得的证据，如通过非法的搜查，发现了一些不是证据的线索，再根据线索，在以后的搜查中发现了犯罪证据；二是与违法收集证据密不可分的证据，如违法收集的证据的照片、与这些证据有关的搜查、扣押、调查笔录、鉴定书等；三是以违法收集的证据为线索发现的证据，如根据违法扣押的文件中所得的信息而获得的自白中引导出的证据、依据违法的口供所获得的物证等；四是以违法取得的证据作为引诱所获得的证据，如警察对某人的房子进行非法搜查发现海洛因，再将这些海洛因给某人看，某人承认了非法持有毒品或者出示违法收集的证据得到的口供等；五是违法取得口供后再次讯问得到的口供，非法证据排除规则第一条规定：采用刑讯逼供等非法证
11、据取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据；第二条规定：第一条的证据应当排除，不得作为定案依据；六是非法行为后多重间接得来的证据，如在非法逮捕后得到的口供，以非法口供为线索取得的其他证据。对于这些非法证据，新的诉讼法及司法解释的态度不是必须排除，而给了审判机关一定的自由裁量权，法官需要进行必要的利益权衡：如果某一证据的取证方式仅仅属于技术性的违法，或者属于违反诉讼手续的“程序瑕疵”，而该证据对于证明案件事实又非常重要，侦查人员即便不采取非法取证行为，也可以获取该项证据，并且该证据经过必要的补救行为，侦查人员就可以消除原有的程序瑕疵，那么
12、，法官就可以判定采纳该项证据并不会对司法公正造成严重的影响，也就可以经过必要补正后不再排除该项证据。相反，假如某一证据的取证方式违法情节较为严重，被告方也反复要求排除该项非法证据，该证据属于不可重新发现的，而且即便经过侦查人员的补救，有关非法取证行为的危害后果也难以得到消除，法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响，而做出排除该项证据的决定。 虽是这样，并不是不抑制违法取证，更不是认同违法取证行为，只是在处理方式上有所差异。发现的证据还是要用于发现事实真相，而违法取证行为也要得到相应的惩罚，轻则批评，重则以罪定刑。而以德国、日本为代表的大陆法系国家，对非法证据的排除标准则采取自由裁量
13、的模式，即任何违反取证规定的证据，都需要个案衡量，才能最终决定证据是否应当禁止适用，也就是说每个案件中都需要衡量具体案情并权衡国家追诉利益和个人权利保护的必要性。非法取得的证据，法律并不规定一律排除，而是由法官斟酌个案的公平正义来决定。德国的法律认为，实物证据与言词证据在证据特性上有很大的不同，通过非法行为获取的实物证据，并不会改变其证据能力，将此类证据完全排除，则会给发现案件事实真相带来消极后果。德国法律不会因为警察机构在收集证据过程中发生错误就自动排除该实物证据，相反，对于非法实物证据即便符合排除条件，法官也会利用其权衡利益的裁量权不予排除。日本在司法实践中部分吸收了美国的“毒树之果”排除
14、规则，确立了所谓“反复自白”规则。反复自白的证据能力取决于第一次自白与第二次自白的关联性：第一次自白是对警察作出的，而第二次自白是对检察官作出的，如果第一次自白是根据违法程序获得的，犯罪嫌疑人不知道欠缺证据能力，那么第一次自白的违法性波及第二次自白，第二次自白也予以排除。但是如果第二次自白是在法官决定逮捕时作出的，是否排除要根据具体情况。英美的非法证据排除规则是经由司法判例而在实践中慢慢创生并发展的，确立了明确的操作基准，能够保证法官统一适用法律，但也降低了其在个案处理中的弹性。毕竟法律的安定性与个案正义并非总是可以同时存在的程序目的，基于实践操作的需要和强调标准的明确性，可能反过来妨碍了标准
15、本身的伸缩度和弹性。在强制排除模式下，对于非法搜查、扣押行为的严重与轻微、故意与过失、主观因素与技术因素，以及行为人所犯罪行的严重程度等个案情况丝毫不加以考虑，只要证据是非法取得的就予以排除，法官完全没有裁量权，这在一定程度上会导致民众对司法制度的反感与不解。显然，强制排除规则过于僵化，难以适应纷繁复杂的司法现实，不能满足多元化价值目标。德、日等国采用权衡排除理论关注并考量了包括国家追诉、公民权益、犯罪危害程度等多种变量和要素，具有很大弹性的特点。但是这种模式的致命伤在于其不确定性。由于欠缺公认的、明确的权衡规则，被告人及其辩护人事先无法拟定防御方向，因此对被告人而言极为不利；它也不能给检警机
16、关在执法过程中提供明确的标准；至于其是否真正有利于实现个案正义，也是存有疑问的，许多案件可能根本没有所谓的权衡，法官或许只是以权衡理论为名，粉饰预先定好的审理结果。以法的确定性和安定性为代价换取所谓“个案正义”是否值得，也有待商榷。四、 我国非法证据排除的类型2010年6月，两高三部发布了关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，这是我国第一次对非法证据及其排除的程序等所作的明确、全面、系统的规定。 2012年新修订的刑事诉讼法及随后出台的相关司法解释，吸收了该规定的合理内容，第一次用立法形式对我国各类证据的排除做了详细的规定。归纳一下，我国的非法证据排除大致可以分为以下三种： (一)非法言词证据的排除规则 我国刑事诉讼法第54条规定： “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采
