立法的效力问题研究(1)

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1、立法的效力问题研究(1) 立法法颁布后，法的位阶问题在“法律”的层面上有了基本的定位，但在学术层面上，关于“法的位阶”等概念的定义还存在很大的争议。这样不但不能理论上达到自圆其说，对实践也不能作出很好的解说，比如基本法律和非基本法律的位阶问题。下面就“法的位阶”的概念和基本法律与非基本法律的位阶两个问题进行研究，以期抛砖引玉。一、法的位阶问题（一）法的位阶的定义1法的位阶与法的效力等级的关系国内主要有如下三种观点：（1）等同论：“法的位阶就是法的效力等级”1（P284）（2）传统论：法的位阶与法的效力等级是因果关系，“由于法律本身有层次或等级划分，因而其效力当然具有层次或等级性”。在法的体系中

2、“较低一级层次的法律效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一层次的法律效力”，这是“法治社会的基本要求”。2（3）质疑论：其要点有四：其一，法的效力不同于法的位阶，在四维空间中不存在等级性，“法的效力是法律在属时、属地、属人、属事四维空间中所具有的作用力。如果法的效力有层次之分，则应在四维空间中体现出其作用力的层次。然而，事实上在这四维空间中，法的作用力并没有层次之分。”3（P190）其二，法的位阶可影响法的效力有与无，并不产生高与低层次上的影响，“当低位阶的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾的时，低位阶的法律的应然法律效力就受到影响。”但由此导致的不是低位阶的法律应然效力“高与低”层次的

3、变化，而是“有与无”的问题，“高与低是量的区别，有与无是质的区别。”2其三，国外“偶然有个别学者谈到法律效力等级问题，也是与法律有效还是无效结合起来的，”这种“法律效力层次论实际是有效和无效的层次，不是真正的层次。”其四，以同一有效的法在不同时间段的效力状态，法的效力可分为两个层次，即“完全的应然法律效力和相对的应然法律效力”两层次论。前者指某一法律生效之日和失效之日前的连续时间段所具有的法律效力；后者指某一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段或说法律生效的“两头”所具有的效力。3（182184）下面分析以上三种观点及我对法的位阶与法的效力等级关系的认识：（1）等同论把法的位阶与法的效力等

4、级绝对等同起来，不加区分，认识比较僵化，应该抛弃。（2）传统论看到了法律规范相联系的表象，但没有将法的效力本身与法的效力范围相区分，没有将法的效力本身与法的效力理由相区分，犯了形而上学的错误。（3）质疑论揭示了法的效力的真正含义，由此可以看出法的效力等级是个虚假的概念，是人们不能正确认识法的位阶的结果。但质疑论也是有缺陷的，它只解决了问题的一个方面，即只证明了法的效力不同于法的位阶，但它没有对法的位阶作出具体的说明。我认为应将法的位阶与法的效力等级分开，而且法的效力等级本身就是个虚假的概念，应该统一用法的位阶去描述法律等级地位。4理由如下：（1）法的位阶与法的效力并不是指向同一事物法的效力指的

5、是法律规范在一个四维空间范围内的拘束力，这是一种非物质的强制力，在法律的生效范围内，法律效力就是十足的，没有强弱。也就是说，在一定的范围内，某法律规范要么有效力，要么没有效力。只有质的区别，而没有量的区别。法的位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的，它表现的是在法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律体系并不是一个平面的结构，而是一个立体的结构。在立体的法律体系中的法律规范也不是杂乱无章的排列的，而是严格按照法治的原则，在法律自己控制自己的规范体系的原则下，法律体系中的法律规范呈现出一种阶梯式的结构，所以形象的用法的位阶来描述这种关系。（2）法的位阶与法的效力在法的实施中的

6、不同当确定某一法律规范具有法律效力，那么在它的事实范围内这种法律效力就是十足的，和其他的法律效力是一样的。哪怕是下位法，法院也应该象适用其上位法一样适用该法律。因为下位法就是根据上位法制定的，是上位法的具体化。法的位阶在法的实施中的意义与法的效力不同。在同一社会关系领域，当两个法律规范相抵触时，法律适用机关必须作出选择，而不能同时适用。根据法的位阶原理，上位法优先下位法适用，同位法中新法优先于旧法。之所以说法的效力等级是个虚假的概念是因为：（1）法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力范围，错误地认为法的效力范围广的法律规范其效力就高。法的效力范围有大小之分，这是其立法机关所代表的人民的利益的

7、范围的不同造成的。但是在每一部法律所确定的管辖范围内，各种法律的效力是一样的，都必须严格遵守。如果认为效力范围广的法的效力就高，那么效力范围窄的法律规范就没有适用的余地和必要了，直接适用效力范围广的法律规范就行了。极端的说，全国只要一部宪法就行了，因为其有最广的效力范围。（2）法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力理由，错误地认为作为另一个法律规范制定依据的法律规范其效力就高，另一个法律规范效力就低。根据法治的原则，法律的产生应该由法律自身来控制，这样法律就有了独立性，而不再是人治的工具。这样，一个法律规范依据另一个法律规范而产生，不管是内容还是程序，都受到另一个法律规范的控制。但只要这个法

8、律规范没有违反它所赖以产生的那个法律规范，就是具有法律效力的，而这种法律效力与它没有违反所赖以产生的那个法律规范，就是具有同等效力的，在他们各自适用的范围内都必须得到遵守。法律规范是有等级的，法的效力是没有等级的，想当然的认为法律等级或法的位阶就是法的效力等级，或者用法的效力等级来解释法的位阶都是犯了形而上学的错误。2法的位阶的定义综上所述，法的位阶是指由立法体制决定的，不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中的等级地位。（二）我国法的位阶的现状及不足我国立法法根据法的位阶的原理详细的规定了各种法律渊源之间的等级地位，为法律规范冲突的解决提供了法律依据，初步解决了立法法颁布以前各种法律渊源

9、混乱，抵触的局面。按照立法法的规定：宪法是最高位阶的法律，其他法律渊源都不得与其相抵触；法律的位阶仅低于宪法而高于其他任何法律渊源；行政法规的位阶高于地方性法规和规章；地方性法规的位阶高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府规章的位阶高于本行政区内的较大的市的人民政府规章；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间是同位阶关系；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。立法法规定的法的位阶存在以下不足：1没有规定基本法律与其他法律的

10、位阶问题，只是笼统的称之为“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。2地方性法规与部门规章之间的位阶的规定自相矛盾。立法法第八十八条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”由以上两条明显可以推出地方性法规高于部门规章，这二者遇到法律冲突，理应适用上位法即地方性法规。但，立法法第八十六条却规定了但这两者发生抵触的时候由国务院裁决，违反了法的位阶的一般原理，这是其一；其二，依据中华人民共和国行政诉讼法

11、的规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。对于规章只是参照，而不是强制适用的依据。这也就进一步说明了即使全国人大常委会也没有理由裁决适用部门规章，不然就违反了我国行政诉讼法的规定。可见立法法的规定是多么的不能自圆其说，违背了法治的原则。3部门规章与地方政府规章之间的位阶的规定值得商榷立法法规定部门规章与地方政府规章之间的位阶相同，在各自的范围内行使。由于部门规章是“条条”管理，地方政府规章是“块块”管理，两者之间必然发生冲突，不可能在各自的范围内行使。而且，地方政府规章包括省级规章和大市级规章，笼统的说部门规章与地方政府规章的

12、位阶相同是不妥当的。应该让部门规章高于地方政府规章，以实现国家在某一领域的统一管理，不致于政出多门。4授权立法的位阶不明授权立法是必要的，因而明确授权立法的位阶，以便更好的发挥授权立法作用的重要性便不言而喻。但我国立法法没有明确授权立法的位阶，是一大遗憾，以致学者们对授权立法的位阶存在很大的争议。目前主要存在三种观点：一是认为授权立法的位阶与授权机关制定的法规范的地位相同；二是认为授权立法的位阶与接受授权机关所制定的法规范的地位相同。三是认为授权立法的位阶介于授权机关所制定的法律规范与接受授权机关所立的法规范地位之间的一种新的法律规范。我认为确定授权立法的位阶要遵循两个原则：一是保证国家组织体

13、系的有序性、等级性。二是保证国家法律体系的统一性、完整性。这样我认为，我国授权立法的位阶应与接受授权立法制定机关地位相适应，与其制定的其他法规范的地位相同。但对适应社会主义市场经济探索过程中，具有立法实验功能，属于特殊类型授权立法要有正确的认识。5军事法规和军事规章游离于国家法律体系之外立法法在附则中规定了军事法规和军事规章的制定。我们姑且不论这种规定的合法性和合理性，单从法的位阶上看，立法法把军事法规和军事规章排除在国家立法制度和法律体系之外，让其特殊化、独立化，这违背了社会主义法制的统一性原则，不符合社会主义法治的要求。应当将军事法规和军事规章纳入到社会主义法律体系之中，这样才能依法治军，

14、这是依法治国的必然要求。二、基本法律和其他法律的效力关系问题（一）问题的现状根据我国宪法和立法法的规定，全国人民代表大会（以下简称全国人大）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。从表面上看，全国人大和全国人大常委会的立法权限比较明确，但“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”、“基本原则”和“抵触”等概念都是不明确的，需要进一步解释。但遗憾的是，全国人大常委会到目前为止都没有作出相应解

15、释（当然其也很难作出解释，因为这种划分法律的方法存在问题，争议甚多）。既然基本法律和其他法律没有界定清楚，要确定他们的位阶就不是很容易了。立法法第八条统一规定了法律的专属立法事项，并没有区分基本法律和其他法律，这就为模糊基本法律和其他法律的位阶进一步提供了条件。问题更严重的是，立法法第八十五条规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，可以看出，这是把基本法律和其他法律之间的冲突当成合法冲突来处理的。但第八十八条第一款又规定“全国人大有权改变或者撤消它的常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二

16、款规定的自治条例和单行条例”，可以看出，这又把基本法律和法律之间的冲突当成违法冲突来处理。很明显，立法法自相矛盾了。所以第七十九条便笼统的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章”，从而抹杀了“基本法律”和“其他法律”的区别，统称之为“法律”。从以上规定我们可以看出，我国立法法自相矛盾，因而回避了对基本法律和其他法律的位阶作出明确的规定，尽管我们可以从法理上去推它们二者的位阶关系。（二）问题的原因1表面上是“基本法律”和“其他法律”等一些概念的内涵和外延不清，导致全国人大和全国人大常委会的立法权限不明。宪法和立法法都只规定了“基本法律”、“其他的基本法律”、“其他法律”、“基本原则”等一些模糊的概念，从而在实践中，全国人大和全国人大常委会在立法权限上出现了交叉，而且全国人大常委会对基本法律的修改也超出了法定的范围。比如：有些属于基本法律范畴的法律，如民事诉讼法（试行）、惩治军人违反职责罪暂行条例、