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1、论沉默权及其对审判程序上的要求在我国，沉默权对证据制度的 影响由于其在价值取向上的 尖锐矛盾而受到越来越多的关注，至今仍然是一个争议很大的 问题。笔者认 为，沉默权的核心是国家司法机关不得通过任何手段控制或影响个人（主要是 被告人或犯罪嫌疑人）的意志，使其作出对本身不利的表述。 有学者 认为，“我国虽未明文规定实行沉默权制度，但是通过参加国际公约，以及立 法和司法解释等 方法，已部分地接受了沉默权，并在事实上确立了部分沉默 权制度”。尽管我国现行 法律中没有“沉默权”的字眼，但若以沉默权的核 心内涵来衡量，我国无疑已经承认了公民的沉默权。我国刑事诉讼法第四十三 条规定：“审判人员、检察人员、侦
2、查人员必须依照法定程序，收集能够证实 犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供 和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院和最高 人民检察院对此均作了进一步的司法解释。 1997年 1 月最高人民检察院关于 人民检察院实施中华人民共和国刑事诉讼法规则 （ 试行） 第二百三十三条 第一款规定：“以刑讯逼供的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人 证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据，以威胁、引诱、欺骗以及其他非法 的方法收集上述证据而严重损害犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人合法权益 或者可能影响证据客观真实的，该证据也不能作为指控犯罪的依据。”
3、该条第 二款规定：“对于以非法的方法收集的物证、书证经审查核实能够证明案件真 实情况的，可以作为指控犯罪的依据， 但非法收集证据的手段严重损害犯 罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的除外。 1998年 9 月最高人民法 院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第六十一条规 定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威 胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能 作为定案的根据。”1999年I月最高人民检察院刑事诉讼规则第二百六十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗 等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、
4、证人证言，不能作为指控 犯罪的根据。”从以上法律和司法解释来看，我国主要通过对司法机关设立禁止性规范的方式和从证据效力的角度来诠释沉默权，这种做法在其他 国家同样存在。不同的是，其他国家通常都会从被告人或犯罪嫌疑人的角度设 立授权性规范，如德国刑事诉讼法第 136条规定：“被指控人有就指控进行陈 述或者对案件不予陈述的权利。”而我国刑事诉讼法的矛盾也正是在这一差异 之处表现了出来，该法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应 当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这样反而设立 了要求犯罪嫌疑人“如实回答”的义务性规范。所有认为我国尚未设立沉默权 制度的观点也正是以此为
5、最有力的依据。对此，笔者不主张简单地采取文义解 释的方法，而应当将该条款放在整个法律体系的背景中进行阐释。将相关的法 律及司法解释联系起来，可以看到我国立法的意图在于要求犯罪嫌疑人履行如 实回答的义务，但禁止司法机关采用“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其 他非法的方法”强迫犯罪嫌疑人履行该义务，否则所得供述不得作为证据使 用。因此，问题的关键在于如何认定“非法的方法”。“非法的方法”应当严 格按照其文义，解释为所有侵犯法律赋予公民的任何一项权利的行为。至此， 我们发现，刑事诉讼法第九十三条规定的“如实回答”的义务，实际上是一项 缺乏实施手段的规定，只体现了我国在立法、司法中的一种主观倾向。归
6、根结 底，是否履行“如实回答”的义务，还在于犯罪嫌疑人的自愿与否。 更值得注意的是我国近年来签署的联合国少年司法最低限度标 准规则、公民权利和 政治 权利公约、禁止酷刑公约等国际公约均 对沉默权从不同角度进行了规定，而我国对这些规定并没有声明予以保留。按 照“条约必须遵守”的原则，对刑事诉讼法第四十三条和第九十三条也应当解 释为沉默权已经确立。 沉默权制度是指围绕如何保障沉默权的实现而 产生的一系列具体程序规定，沉默权在 法律 体系中的确立并不等同于沉默权 制度的完善。沉默权制度涉及侦查、检察、审判三个阶段的若干具体 问题 ， 这里仅对审判阶段中涉及沉默权的两个程序性问题进行探讨。 （一） 关
7、于排除非法口供程序的启动 被告人或辩护人是否有权在诉讼的各个 阶段提出排除非法口供的请求？有的国家规定可在诉讼的任何阶段和审级中提 出。但从刑事诉讼效益的角度来看，似乎应当对当事人排除非法口供的请求在 时间上进行一定的限制。 根据美国的“毒树之果” 理论 ，排除非法 口供并非一个独立的诉讼事件，其它和口供有联系的证据材料的合法性也会在 不同程度上受到非法口供被排除的 影响 。我国虽然没有明确规定以非法口供 为线索而得到的其他证据的效力，但在有些情况下非法口供的排除会在逻辑上 影响其他证据的效力。例如，根据非法口供找到的被害人尸体，如果口供本身 不得作为证据使用，则找到尸体这个事实与被告人罪名成
8、立之间的逻辑联系即 被切断，从而失去了证据应具有的关联性。假设允许被告人及其辩护人在二审 程序中才提出排除非法口供的请求，一旦该请求成立，支持一审判决的证据基 础将会出现很大程度的改变，一审工作的有效性也必将大打折扣。 就 我国而言，公正和效率被确定为司法的两个价值标准，考虑是否应当对当事人 排除非法证据的请求进行时间上的限制，也应当在这两种价值之间取得合理的 平衡。理想的做法是在一审的庭前证据交换阶段解决是否要求排除非法口供的 问题。但鉴于现行法律没有规定刑事诉讼的庭前证据交换制度，故应当允许当 事人在第一次开庭的法庭辩论终结前决定是否提出排除非法口供的请 求。 与当事人要求排除非法口供的时
9、间限制密切相关的一个问题是， 法官是否应当告知被告人享有要求排除非法口供的诉讼权利。由于我国并没有 类似“米兰达警告”的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段和提起公诉阶段不会被告 知其所享有的沉默权。但在诉讼阶段，如果为提高诉讼效益而在时间上对被告 人要求排除非法口供进行限制，从权利义务对等的角度考虑，被告人就有权利 知道其所享有的沉默权及行使该权利的时间限制。鉴于 目前 中国 民众较低的 法制意识，这种权利告知就显得更为必要。对此，应当以强制性规范的方式规 定在公诉人提出的证据材料包含口供的情况下，审判人员应当在庭审的开始阶 段即告知被告人其有权要求排除非法获得的口供，提出该请求的时间限制，以 及即使
10、该排除请求不被法庭接受，亦不会因此导致被告人刑罚的加重等诉讼权 利。对于违反该规定而作出的一审判决，被告人在二审程序中又提出排除非法 口供要求的，二审法院应当根据刑事诉讼法第一百九十一条的规定，裁定撤销 原判决，发回重审。 除了当事人可以启动排除非法口供的程序外，法 官可否依职权主动启动该程序呢？如果可以，对法官行使这项职权是否应当设 置时间上的限制呢？对于前一个问题，笔者认为，法律禁止侦查、检察机关利 用非法手段取得口供，其立法本意在于保障 社会 公众基本的人身权利和人格 尊严。因此，要求排除非法口供并不是当事人可以自行决定放弃的一项诉讼权 利，而是由 现代 文明所决定的社会公共利益在刑事诉讼中的具体体现。据 此，审判人员理应拥有依职权要求公诉人证明口供合法性的自由裁量权。在时 间限制方面，考虑到由法官主动启动排除程序只发生在被告人放弃启动程序的 权利，而法官又确信口供非法获得的极其特殊的情况下，并且法官对于启动该 程序的后果及其对诉讼效益的影响具有深刻的认识等因素，笔者认为，应当赋 予法官在诉讼的各个阶段主动启动排除程序的权力，并且这一权力是绝对的， 公诉人不得依照刑事诉讼法第一百六十九条提出纠正意见。
