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1、对瑕疵设立的概述 对瑕疵设立的概述（一）瑕疵设立的概念所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，并且自始否认其法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使既已存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法
2、律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。（二）瑕疵设立的特点公司的瑕疵设立有以下三个特征：1.公司已领取营业执照，取得法人资格当某一个公司尤其是股份公司经过一系列的复杂程序和过程并最终成立时，往往表明该公司已经不再是一个简单的法律实体，它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系2.公司设立过程存有瑕疵所谓公司设立过程存有瑕疵，其实包括以下几种情形。首先注册资金不实是最突出的问题。对于出资不实的责任，我国公司法规定了出资不实股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任，而未明确将股东未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资的情况包括在内
3、其次出资比例结构不符合公司法规定再次有无民事能力或限制民事能力担任股东最后有公务员担任股东3.公司瑕疵设立会产生一定的法律后果（三）瑕疵设立的法律效力1.英美法系对公司瑕疵设立效力的规定英美法系对公司瑕疵设立效力采取公司瑕疵设立有效主义，以及特定情形下否认瑕疵设立公司的法人人格的做法。公司瑕疵设立有效主义，又称为结论性证据规则;，是指公司注册机关所颁发的设立证书（The Certificate Of Incorporation）具有结论性证据（Conclusive Evidence）的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司已依法成立。公司瑕疵设立有效主
4、义的理论基础为公司瑕疵设立证书的公信力理论。公司设立证书的公信力理论源于英国1862年公司法，该法第18条规定：由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样的确定性的证明作用，即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。此后，英国司法对该条中的有关注册登记方面所规定的要件;作了广义解释，即是指公司注册之前的条件或要求或与注册有附属关系的条件;。因此，只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认为是适当设立的，是有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。1此规定在很大程度上有助于降低交易成本且提高交易效率，至少人们不用担心其与获准注册的公司所进行的商事交易后，
5、会因为公司瑕疵设立而使商事交易行为的效力受到冲击。美国、英国以及香港等英美法系国家和地区的公司法律制度中，都有关于承认公司瑕疵设立效力的具体规定。如美国统一有限责任公司法第202条第3项规定：州务秘书将组织章程归档即为组织者满足了创建有限责任公司的全部先决条件的无可置疑的证据（conclusive。evidence）。;2香港公司条例第18条第1款规定：处长就任何组织所发出的公司注册证书，即为以下事项的确证：本条例中与注册有关的所有规定与注册的先决及附带事宜有关的所有规定已获遵从，以及该组织是一间根据本条例获准注册并已妥为注册的公司。;3在英国1985年公司法第13条第7款a、b项之规定、美国
6、示范商业公司法第1.28条C款、第2.03条b款等有关条文中，皆作了与以上条文内容实质相同的规定。这充分表明，英美法系对公司瑕疵设立采有效主义。公司设立证书公信力理论符合现代商事法所贯彻的企业维持理论的要求，在鼓励设立公司的积极性和提高商事交易的效率方面具有重大意义。但该理论并不能绝对化。因为虽然公司设立证书具有肯定公司法人人格的效力，但公司设立证书并不具有使公司违法行为合法化的效力，4所以公司瑕疵设立有效主义并非毫无例外。在英国，设立证书的结论性意义对以下情形并不适用：（1）若已注册的公司是一个工会，则该注册无效5（2）结论性证书规则不能约束王权，代表王室的检察总长可对已被注册的从事非法目的
7、的公司启动诉讼取消注册。此外，美国示范商业公司法2.03条（b）款在原则上承认公司瑕疵设立有效的同时，也有除外内容的规定，即：州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，这证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件除非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或者是不得不解散这一公司;；1为了与以上条款规定相呼应，该法第14.30条第1款第1项进一步规定：在检察长提起的程序中如果能证实，公司对于其要遵照执行的组织章程是通过虚假手段取得的，则法院可应检察长之诉讼请求解散该公司。2加拿大商业公司法规定：如设立人通过不实陈述（Misrepresentation）骗取本法中的任何证书（含设立
8、证书），署长或其他任何利害关系人可向法院提出解散公司的申请，若法院下达解散命令，则署长应颁发解散证书。3以上列举说明，尽管依据形式判断准则，应当尊重经注册公司的法人人格，但特定情形下，为了保护善意第三人的合法利益和维护交易安全，避免公司设立证书沦为使违法行为合法化的工具，国家仍保留解散瑕疵设立公司的法律权力。2.大陆法系对公司瑕疵设立效力的规定大陆法系对公司瑕疵设立效力的规定主要有三种做法：第一种是以德国、法国和意大利为代表的公司瑕疵设立无效主义；第二种是以韩国和日本为代表的公司瑕疵设立区别否认主义；第三种是以台湾地区为代表的公司瑕疵设立撤销主义。公司瑕疵设立无效主义，是指已成立的公司在其设立
9、过程中有不符合公司法规定的根本性条件而被宣告其设立过程中的法律行为无效，并使其已经取得的公司法人人格归于消灭的一种制度。德国是实行公司瑕疵设立无效主义的典型国家。在德国，当公司设立存在以下两类瑕疵时，利害关系人可主张宣告公司设立无效。其一，公司章程未规定公司的资本数额；4其二，公司章程未表明公司的目的（经营对象），或该目的无效。由于在德国法律制度中，关于公司被宣告无效的原因仅有以上两种，并且赋予瑕疵公司自行矫正瑕疵的权利进行救济，公司无效被认为是最后一道救济，例如德国股份公司法第276条规定：有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补;。 此外
10、，德国股份公司法第277条第2款规定：无效性并不影响以公司名义采取的法律行为的有效性; ，明确地规定了公司瑕疵设立无效不具有溯及既往的效力。因此在实践中发生公司被宣告无效的情形比较少见。在法国，只要存在法定瑕疵，一切具有法人资格的公司均可被宣告无效。1例如根据法国民法典的规定，如果股东的同意系建立在错误、欺诈和胁迫的基础上，则该种公司可以被宣告无效。但是法国对于公司瑕疵设立无效的态度非常谨慎，尽量避免公司瑕疵设立无效的出现。法国商事公司法第36O条规定，公司只能根据该法的明确规定或调整合同无效的规定被宣告无效。2第362条也规定：当（公司）无效的原因在一审法庭进行实质审理之日不存在时，无效之诉
11、终止，但无效是由于公司宗旨不合法的除外;。 3由此可见，法国公司法在规定瑕疵设立无效制度的同时、也赋予了瑕疵设立公司自行矫正瑕疵的权利。与此同时，法国还规定了公司瑕疵设立无效排除理论：即如果公司股东的同意存在瑕疵，或者如果公司股东欠缺缔约能力，则该种原因仅为无限公司和简单的两合公司无效的原因，而不得作为有限责任公司和股份公司无效的原因。因为，法国商事公司法第360条规定，有限责任公司和股份公司不得因为股东同意之欠缺或股东无缔约能力而被宣告为无效，除非公司作为发起人的全体股东均无缔约能力。4法国商法典第368条规定，公司被宣告无效时，依照公司章程和公司清算的规定进行清算。法国民法典第1844-1
12、5条规定，一旦公司被宣告为无效，则公司仅向将来发生无效，公司无效不溯及既往地使公司自始消灭，仅公司契约不再履行。在公司股东之间，由于公司无效被赋予了公司解散的法律效力，当公司被宣告无效时，公司股东即根据公司章程和公司解散的法律规定享有权利、承担义务和责任。但是，如果公司是基于股东欠缺公司缔约能力而被宣告无效的，则欠缺公司缔约能力的人可以以公司无效对抗其他股东，可以重新取得自己的全部出资而不承担任何责任。在意大利，公司瑕疵设立无效只适用于有限责任公司和股份有限公司。意大利民法典第2332条规定了股份有限公司存在瑕疵被宣告无效的情况，5但同时第2332条第3款规定：在通过变更设立文件消除无效原因的情况下，不得做出（公司设立）无效宣告;。 6该规定也赋予了瑕疵设立公司矫正瑕疵以使公司设立合法的权利。综上所述，尽管大陆法系各国关于公司瑕疵设立无效的具体规定各有不同，但各国大都慎重宣告公司设立无效，允许利害关系人在法定期间内对设立瑕疵进行补正。并且这种更正的权利相对于公司瑕疵设立无效而言，具有优先适用的法律效力。在法律上都明确规定了导致公司瑕疵设立无效的原因类型，以避免公司瑕疵设立无效制度的滥用。
