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1、第九章 房地产抵押法律制度第一节 房地产抵押概述一、抵押的定义和特点抵押是指债务人或者第三人不转移对法律允许抵押财产的占有，而将该财产作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。特点：1、抵押是一种担保债权实现的法律关系2、抵押物是由债务人或第三人提供的法律允许抵押的财产3、抵押物不转移占有二、抵押的种类（一）以抵押物的不同可分为不动产抵押、动产抵押、权利抵押、财团抵押等。不动产抵押是指以不动产作为抵押物而设定的抵押。动产抵押是以动产为抵押物的抵押。权利抵押是指以法律规定的各种财产权利作为抵押客体的抵押。财团抵押又称企业抵押，是
2、指抵押人以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权客体，即企业以其财产组成一个整体，设置一个抵押权。（二）以债权受担保的抵押权的个数的不同可分为单独抵押和共同抵押。单独抵押是指某个债权受一个抵押权的担保。共同抵押是为了担保同一债权，而在数个不同财产上设定数个抵押权共同担保债权的实现。（三）以抵押权所担保的债权额是否确定可分为普通抵押和最高限额抵押。最高限额抵押是指抵押人和抵押权人协议以抵押物对将来一定期间内连续发生的不特定债权，在预定的最高债权额限度内作担保的一种特殊的抵押形式。最高额抵押的主合同债权不得转让。三、房地产抵押的定义房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵
3、押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。四、房地产抵押的原则（一）合法原则包含两层含义一是设定抵押的房地产是法律所允许的。二是设定抵押的房地产必须是抵押人合法所有或合法占有的房地产。（二）同一原则是指土地使用权与地上建筑物一同抵押。（三）特定原则是指设定抵押的房地产是现实存在的特定的房地产，不是将来可能存在的房地产。第二节 房地产抵押的范围一、房地产抵押权所担保的债权范围一般是以原债权为限，但下列情况也可列入所担保的范围。1、利息，包括约定利息和法定利息。2、违约金3、损害赔偿金4、实现抵押权的费用二、房地产抵押权标的物的范围 （
4、一）用于抵押的土地使用权的范围1、土地所有权不得抵押，只有与土地所有权分离、具有他物权性质的独立的土地使用权的抵押。包括房屋所有权和该房屋占有范围内的土地使用权、以出让方式取得的土地使用权。2、集体所有的土地使用权的抵押仅限于抵押人通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和乡（镇）村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权。3、土地使用权抵押必须是权属明确的土地使用权（即抵押人对抵押的土地使用权有处分权。（二）抵押的房地产的价值与其所担保债权数额的关系1、抵押的房地产的价值应当大于或等于它所担保的债权数额。2、房地产抵押后，其价值大于所担保债权的金额部分，在
5、余额限度内可以再抵押。（三）房地产抵押中土地使用权与地上建筑物的同一关系坚持土地使用权与地上建筑物一同抵押，即“地随房走”和“房随地走”的原则。包括1、以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。2、乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。3、以划拨方式取得的国有土地使用权一般不得抵押，但缴纳了相当于应缴纳的土地使用权出让金后除外。 （四）房地产抵押与地上新增建筑物的关系一般原则是抵押权人需要拍卖房地产的可以将土地上的新增房屋一同拍卖，但对新增房屋变卖的价值，抵押权人无权优先受偿。第三节 房地产抵押的设定和抵押权的效力一、房地产抵押的设定房地产抵押的设定是指房
6、地产抵押法律关系的产生即在房地产抵押当事人之间发生抵押权利义务关系。房地产抵押法律关系通常因当事人协商一致并经登记公示而产生。（一）房地产抵押合同是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有，将房地产作为债权的担保而与债权人达成有明确相互权利义务关系的协议。1、房地产抵押合同的内容（1）被担保的主债权的种类、数额（2）债务人履行债务的期限（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属。（4）抵押担保的范围（5）当事人认为需要约定的其他事项2、房地产抵押合同的形式应当采用书面形式（抵押担保条款、协议或其他书面材料）3房地产抵押合同与主合同的关系4房地产抵押合同无效的法律后果（1
7、）基于其从合同性质，由于主债权债务合同无效而导致房地产抵押合同无效。（2）主债权债务合同有效，房地产抵押合同由于某种原因而无效。（二）土地使用权抵押设定登记抵押权是物权，应经登记取得公示效力。我国担保法对某些重大财产的抵押规定必须经过登记抵押才能成立，而其他财产的抵押是否登记由当事人自愿决定。未办理登记的，不能对抗第三人。包括登记的机关、登记的程序和登记的效力1、房地产抵押登记的机关分不同的情况（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，办理登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门。（2）以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，办理登记的部门为县级以上地方人民政府。2、房地产抵押设
8、定登记的程序一般经过申请、审查、核准登记、公告程序3、房地产抵押设定登记的效力直接效力是使房地产抵押合同自登记之日生效。同时使经登记的抵押权受到法律保护并取得物权公示效力，能够对抗第三人。二、房地产抵押的效力包括对内效力和对外效力（一）房地产抵押权的内部效力1、优先受偿的效力即优于普通债权人优先受偿。2、债权范围效力即包括主债权、利息等债权，另有约定的除外。3、作为抵押物的房地产范围效力即包括房地产本身以及依照法律规定抵押物所生孳息。依照法律规定抵押物所生孳息是指依法被扣押的财产的天然孳息以及抵押权人将扣押房地产事实通知了应当清偿法定孳息的义务人的后的法定孳息。还表现在抵押人的行为足以使抵押物
9、价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止行为。（二）房地产抵押权的对外效力1、抵押权对房地产出租法律关系的影响（1）租赁关系成立在先，抵押权设立在后。抵押权的设立，实现均对租赁关系不发生影响，法律只要求抵押人以书面形式将设定抵押之事实告承租人，原租赁合同继续有效。（2）租赁关系成立在后，抵押权设定在先，抵押权对租赁关系就要发生影响。租赁关系随着抵押权的实现而解除。2、抵押权对房地产转让法律关系的影响抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的应当 通知抵押权人或者告之受让人转让物以及功能抵押的情况。没有通知抵押权人或没有告之受让人的，转让行为无效。对转让的价款，抵押权人有权优先受偿。抵押权人对转让的价款明
10、显低于价值的，有权要求抵押人提供担保。否则不得转让抵押物3、抵押权对房地产再抵押的影响抵押物的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。在抵押权实现时，同一抵押物上多个抵押权的，应依登记的先后顺序或生效的先后顺序受偿，顺序相同的，按比例清偿。4、房地产抵押权对外处分效力即抵押权人不得将抵押权单独转让或作为其他债权的担保。必须同主债权一同转移。第四节 房地产抵押权的实现一、房地产抵押权实现的定义是指债务履行期间届满，债务人不履行债务时，抵押权人依照法律规定的程序直接处分抵押房地产，以抵押的房地产拍卖价款使其债权优先受偿。二、实现房地产抵押权的条件 债务履行期限届满，抵押权人的债权未受清偿。三、
11、实现房地产抵押权的方式三种方式：对抵押物折价、拍卖、变卖四、房地产抵押权实现的程序双方协议，不成到法院起诉。五、划拨的国有土地使用权抵押权实现的特殊程序1、以划拨方式取得土地使用权的，在转让房地产时应当报有批准权的人民政府批准；2、办理土地使用权的出让手续，用拍卖所得价款缴纳土地使用权出让金。3、剩余的抵押权人优先受偿。六、房地产抵押权实现的顺序按登记或生效的先后顺序进行清偿。没有剩余的不能清偿。同时登记的受偿顺序相同，按各自的比例受偿。七、房地产抵押权的实现对相关法律关系的影响。（一）房地产抵押权的实现对主债权关系的影响若全部清偿，主债权消灭。若部分清偿，主债权存在。（二）房地产抵押权的实现对地上建筑物所有关系的影响可以拍卖新增建筑物，但价款不能优先受偿。（三）房地产抵押权的实现对土地所有权关系的影响
