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1、论债权人的代位权【摘要】1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会 议通过中华人民共和国合同法，首次确立了债权人的代位权制度。 合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人 造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务 人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以 债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 这是我国民事立法史上的一大进步，是吸收国外先进法律文化为我所 用的成功范例。【关键词】 代位权 权能 权利随着市场经济的发展，债务纠纷日渐增多。但是，由于不少债务人在负债以 后不努力清偿债务，特别是怠于行使其到期债
2、权，而使债务案件的执行陷入困境， 债权人的利益难以保障。有鉴于此，1999年3月15日第九届全国人民代表大会 第二次会议通过中华人民共和国合同法，首次确立了债权人的代位权制度。 合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属 于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位 权的必要费用，由债务人负担。”这是我国民事立法史上的一大进步，是吸收国 外先进法律文化为我所用的成功范例。为了更好地理解和掌握债权人的代位权制 度，本文拟就这一制度的相关问题作一些粗浅探讨。一、债权人代位
3、权的概念和特征1、概念合同法第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权属于 债务人自身的除外。”债权人代位权，起始于罗马法中的代位请求权亦称间接诉 权。在罗马法中，有一种代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使 自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人可以自己的名义代替债务人行使权 利的权利。但是，现代意义上的债权人的代位权，却是1804年的法国民法典 最先规定的。法国民法典第1166条规定：但债权人得行使其债务人的一切权 利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。这一规定对后世各国 民
4、法产生了重大影响。大陆法系国家的民法普遍规定了债权人的代位权。我国合 同法也正式确立了债权人的代位权。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对 第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，可以 自己的名义行使债务人对第三人权利的权利。简言之，就是债权人以自己的名义 行使债务人到期债权的权利。简言之，就是债权人以自己的名义行使债务人到期 债权的权利。例如，某甲与某乙订有货物买卖合同，甲向乙交付货物后，乙就应 当履行支付货款的义务。另一方面，丙向乙借款，丙应向乙返还本金及利息。如 果丙不还乙的借款，就可能影响乙向甲支付货款。在这种情况下，乙应当积极向 丙追索到期借款，以便向甲支付
5、货款。如果乙不向丙追索到期借款，就会对甲造 成损害。在这种情形下，甲可以请求人民法院以甲的名义向丙行使债权。2、特征(1) 代位权是一种法定权能，无论合同当事人是否约定，债权人都可享有这 种权能。正如占有权、使用权、收益权和处分权是所有权的权能一样，请求权、 受偿权、代位权和撤销权是债权的重要权能。代位权作为债权的固有权能，随着 债权的产生而产生、移转而移转、消灭而消灭。(2) 代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利的权利。代位权 是债权所固有的一种特别权利，它体现了债的对外效力，即债权人的债权在及于 债权人(债的对外效力)的同时，也可以及于与债务人发生债务的第三人。代位权 所针对的
6、是债务人不行使债权的消极行为，行使代位权旨在通过保护债务人的财 产进而实现债权人的债权。(3) 代位权是债权人以自己的名义代替债务人向债务人的债务人行使权利， 所以代位权不是代理权，不适用有关代理权的法律规定。代位权的行使，虽可保 持或增加债务人的财产，但其行使权利的出发点不是债务人的利益，而是债权人 的利益。其权利基础的前提是债务人怠于行使其到期债权。二、债权人代位权的成立要件债权人代位权作为债权人的一种特别权利，可以说，任何债权人在债权产生 时，都普遍享有。但这并不意味着债权人在任何时候都可以行使代位权。代位权 的行使，通常需符合以下几个条件时才成立：1、债务人须享有对第三人的权利。债务人
7、对第三人的权利是债权人代位权 的标的。代位权属于涉及第三人的权利，如果债务人没有对第三人的权利，则代 位权不存在行使的标的基础。代位权行使的权利十分广泛，但主要是财产权利， 包括合同债权、不当得利返还请求权、无因管理偿还请求权、损害赔偿请求权、 物权及物上请求权等等。2、债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人 应行使且能行使却不行使其到期债权的状态。所谓应行使，是指债务人若在此时 不及时行使，其对第三人的权利可能灭失。例如，请求权因诉讼时效届满而消灭; 受偿权因不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指债务人不存在任何行使权利 的障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不
8、行使，是指债务人消极地不 作为。至于债务人的不作为是否出于债务人的过错，其原因如何，都可以不问。3、债务人债务履行已陷于迟延。若债务履行还未到履行期限，债权人权利 是否能够顺利实现还难以预料。这时债务人权利的怠于行使与债权人权利的实现 之间无直接关系，不能产生代位权的行使。4、债务人债权的怠于行使损害了债权人的债权。代位权的设定是以增加债 务人财产进而增强债务人的责任能力为目的，如果债务人的财产用于清偿其所有 债务，债务人应增加的财产不增加甚至减少，都不会危及债权的实现，对债权无 任何损害，债权人就不得行使其代位权。只有债务人的行为会损害债权时，才有 对债权进行保护的必要。判定是否对债权造成了
9、损害，就是看债务人的财产是否 足以清偿债务。如果债务人的财产已不足以清偿全部债务，则其应增加而未增加 财产的行为就是对债权人债权的损害。5、债权人的债权非专属于债务人自身。可以代位行使债务人的权利，必须 是非专属于债权人自身的权利。专属于债务人自身的权利，是指与债务人的自身 紧密关系、密不可分的权利，例如抚养请求权、人身权等，这些权利缺乏可分离 性、可代替性，因而不能成为代位权的标的。三、债权人代位权的行使代位权制度的设计，突破了传统债权债务关系的局限，是合同履行制度中的 特殊制度。它在一定意义上讲是扩张了债权人的债权行使范围。法律之所以允许 扩张债权人的债权行使范围，缘于合同的订立与履行是建
10、立在债务人的全部资信 上。从财会的角度来看，债务人对第三人尚未行使的权利属于债务人的资产，在 债务人的资产负债表中属于资产范畴。但代位权制度毕竟是基于特殊情况设计的 特殊制度，其行使与一般债权的行使有所不同：1、代位权的行使应以债权人自己的名义进行。代位权制度的设计是通过保 持债务人的权利来实现债权人自己的权利。所以，代位权是为保全债权而代债务 人行使其权利，而非扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因而代位 权是实体法上的权利，而非诉讼程序上的权利。表面上看，这违背了债的相对性 特征，但从债权人的角度来讲，其债权的扩张并不是随心所欲的，在符合扩张的 前提下，其扩张的目的旨在保障自己权利
11、的实现。从债务人的角度来看，债权人 代位权的行使并未损害债务人的利益。从债务人自己的资产负债表上看，只有债 权与债务数量相抵。从第三人的角度来看，只是债务的履行对象发生了相应的变 化，债务履行的数量并无变化，实际利益并未受到损害。如果一个债务人有数个 债权人，各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权。当然，如果一 个债权人已就某项债权行使了代位权，其他债权人则不能就该项权利再行使代位 权。2、代以位权的行使以债权人的债权为限。代位权的行使不仅涉及到债权人 的利益，而且涉及到债务人以及债务人的债务人的利益。立法对债权人代位权的 行使范围作出规定，即以债权人债权为限，既可满足债权人的利益得
12、以实现，也 可防止债权人代位权的滥用。3、债权人行使代位权应当通过人民法院进行。在我国，债权人代位权的行 使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人私力救济，这样才能有 效地防止债权人滥用代位权。4、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人行使代位权主要是 由于债务人怠于行使其债权，对债权人造成了损害，债权人行使代位权并未获得 额外的利益，所支付的必要费用应当由债务人负担。四、债权人代位权行使的法律效力1、对债务人的效力。债权人行使代位权提起诉讼后，债务人对第三人的权 力，并不因代位权之行使而转让于债权人，债务人应保持其处分权。具体表现为 以下几点：(1) 债权人行使代位权时，债
13、务人仍可参加诉讼，并对有关事项发表意见， 债务人仍有与第三人和解的权利。(2) 如果债权人败诉，其判决效力并不及于债务人，债务人仍可就同一请求 另行起诉，并不违反一事不再理原则。(3) 当债权人行使代位权后，由于重大过失而损害债务人的权利时，债务人 可以对债权人提起损害赔偿之诉。(4) 债权人行使代位权的判决生效后，债权人不得直接受领第三人的财产。 如果判决发生法律效力后，债务人怠于行使申请强制执行权，债权人可以直接向 人民法院提出申请，变更执行主体，参加到执行程序中来。2、对债权人的效力。债权人基于实体法的规定，在债务人怠于履行其第三 人的到期债权时，有权以自己的名义提起诉讼，成为诉讼主体，
14、并有权履行债务 人的程序诉权和实体诉权。但其判决效力并不直接及于债权人，债权人无权就第 三人交付的财物直接受领。债权人不是实体权利的直接享有者，只有在债务人怠 于受领时，才可由债权人代位受领，其受领的财产利益不得专供自己的债权，如 果要以受领的财产清偿自己的债权，须经债务人同意。债权人以债务人的权利进 行清偿不得超过对债务人债权的范围。另外，债权人因行使代位权所支出的费用， 应由债务人负担，债权人并享有对此项费用优先受偿的权利。3、对第三人效力。(1) 第三人因债权人代位权的行使，其法律上的地位与债务人自己行使权利 时相同，凡可对抗债务人的事由皆可以对抗债权人。(2) 债权人已经着手实施代位权
15、并提起对第三人的诉讼后，在诉讼进行中， 如债务人对其债权实施了处分行为，如抛弃、免除、让与等，第三人不得以债务 人的处分事由对抗债权人。(3) 在债权人行使代位权提起诉讼后，第三人对债务人的清偿行为应为无效。第三人不得以此事由对抗债权人，债权人有权请求人民法院予以撤销。4、对其他债权人的效力。债权人行使代位权提起诉讼后，债务人在此期间 对其他债权人的个别清偿行为应为无效。行使代位权的债权人有权请求人民法院 予以撤销，并通知其他债权人参加诉讼程序行使代位权。其判决的效力应当及于 其他债权人，但先起诉的债权人就已发生的诉讼费用有优先受偿的权利。债务人 财产由各债权人按比例分配。那么，未申请参加诉讼
16、的债权人可否在执行阶段申 请进入执行程序，参与执行财物的分配?本文认为不应允许。因为设立代位权制 度的目的，是为了起到对债权的积极保全作用，如允许其他债权人直接进入执行 程序，这势必导致以下三种后果：一是债权人怠于行使代位权；二是影响行使代 位权时诉讼请求的范围。一般认为，在行使代位权时，不能超过债权的范围，判 决的结果也必然以此请求范围为限，因此执行范围亦同。如允许其他债权人直接 进入执行程序，势必影响已行使了代位权的债权人的利益；三是依据我国民事诉 讼的规定，未经诉讼程序或督促程序，不允许直接成为执行程序的权利主体。因 此允许其他债权人直接进入执行程序参加执行财产的分配无法依据。【参考文献】1 王家福主编：中国民法学=民法债权法律出版社1991译版2 陈小君主编：合同法学中国政法大学出版社1999年版3 王利明、崔建远著：合同法新论总则中国政法大学出版社199
