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1、-自然法学新体系引论二2、主义自然法(1)西塞罗西塞罗是西方古代自然法哲学的集大成者，他通过整理和发挥古希腊斯多学派的自然法观念，正式将其引入法律领域，形成了西方法律思想史上第一个完整的自然法学体系，他使自然法的最高性、普遍性和永恒不变性和这三大特性首次得以确立，从此成为自然法学的主题。西塞罗认为，法源于自然，而自然与理性具有天然的联系，“自然赋予所有人理性，因此也便赋予所有人法， “法律乃是自然中固有的最高理性当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。 事实上存在着一种符合自然的、适用于一切人的、永恒不变的、真正的法这就是自然法，它是最高的理性，并且表达了正义。进而，西塞罗指出，“最愚蠢
2、的想法就是相信成文法律和人民的决议都是正义的，这就是自然法学说中的关键问题自然法与人定法的关系，他主“人类法律受自然法指导，所以，违反自然法的人定法不能被称为法律，不具法律效力，人定法不能使非法变成合法，正义与否的判断标准不在于人民的决议、统治者的命令或法官的判决，而仅在于自然法。西塞罗运用他的自然法理论，专门指出了权利的行使须依照自然的理性，而不得滥用，为此他强调法律至上、通过法律来限制权力。他说：“如果*项事情超出官员的权限，应由人民推举人选进展处理，并赋予他处理的权力， 这样做的理由在于“权力属于人民。在阐述“混合政体时，西塞罗还提出了一种把执政官、元老院和平民大会相结合的权力制衡机制，
3、这很容易使我们联想到古典自然法学中的三权分立理论。正因为这些公共权力来源于人民，其行使不得超过人民授权围，以及权力制衡的思想，我把西塞罗划为主义自然法。(2)阿奎那经院哲学巨子、“最高的思想权威阿奎那，由于生活时代的局限，其学说注定成为神学的婢女，其自然法思想也不例外。他把法律分为永恒法、自然法、神法和人法。其中，永恒法表达神的理性和智慧，是上帝统治整个宇宙的法律;自然法是理性动物(人)对永恒法的参与，是上帝统治人类的法律;神法是上帝通过?圣经?对自然法和人法的补充;人法渊源于永恒法并附属于自然法，是通过演绎法从自然法的箴规中得出的结论。阿奎那重点论述了人法的效力问题，他认为，人法的有效性取决
4、于其是否正义，而正义取决于是否符合理性，而“理性的第一个法则就是自然法，“如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的， “只要它违背理性。它就被称为非正义的法律，并且不是具有法的性质而是具有暴力的性质。 更重要的是，同是神学自然法，阿奎那与奥古斯丁都维护上帝的最高权威，但不同的是，他主人民有抵抗世俗暴政的权利，这种权利来源于比人法更高的法律，是道德权利或上的权利。他说，推翻暴政，“严格说来并不是叛乱，如果一个掌权者发出的命令违背了保护和提倡道德的目的，则“一个人不仅没有服从那个权威的义务，而且还不得不予以对抗。正是阿奎那在坚持贯彻自然法和神法高于人法、成认抵抗暴政的权利这一点上，我
5、把他归入主义自然法。(3)斯宾诺莎斯宾诺莎首先是个大哲学家，在法哲学方面，他与霍布斯有着一致的进路，即人性自然状态与自然权利社会契约国家与法的起源。但他之所以属于主义自然法一派，是因为，第一，在订立社会契约时，人们让渡的仅仅是判断善恶和实施惩罚权利而非全部权利，在人们保存的权利中，最重要的是自由权(尤其是思想自由与言论自由)和重新缔约的权利;第二，在政府的目的方面，霍布斯认为首先是维护和平与平安，而斯宾诺莎提出自由乃是政府旨在实现的最高目标，一个好政府会赋予公民以言论自由，而且不会试图控制他们的意见和思想;第三，主权者受自然法限制，其权力围有限。(4)洛克、孟德斯鸠著名启蒙思想家洛克的自然法理
6、论及其延伸学说为人所熟知，我就不再详细介绍，只是从他与霍布斯自然法学的重要差异来说明他的个人主义自然法思想。其重要差异在于，第一，财产权是自然法的核心，是个人权利的根底和核心，其正当性源于个人的劳动;第二，在订立社会契约时，人们只转让个人惩罚罪犯的权利，而保存生命、自由和财产权;第三，局部权利转让给整个社会而非*一个人;第四，被授予权力者也是契约的当事人，受契约约束，即“有限政府的理念，政府的目标和责任是保护公民的生命、自由和财产权，否则，人们就有权对抗、有权废除契约;第五，洛克力倡法治，统治者不以法律而以自己的意志为准则，就是暴政。从防止政府滥用权力、保护人的自然权利出发，洛克首创近代分权学
7、说，“在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正方法，就是用强力对付强力。 为此，他提出了立法权、执行权和对外权的分立。洛克还是古典自由主义之鼻祖，自由固然受到法律的限制，但“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。 在处理国家与个人的关系问题上，他坚持个人优先的立场，未经本人同意，政府也不得夺取任何人的财产或其中的任何一局部。孟德斯鸠也是我们熟悉的法学大师。他对古典自然法学的奉献是补充完善性的。首先，孟德斯鸠给出了关于自由的经典定义：“自由是做法律所许可的一切事情的权利，它在后来被开展成为“法无制止皆自由的法治原则。为了保障自由，必须限制权力，而要限制权力，“从事物的性质来说
8、，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力， 也就是分权理论。孟德斯鸠完善了洛克的分权思想，正式提出了系统的三权分立理论，赋予司法权以独立地位。(5)卢梭卢梭是一个倍受争议的激进主义思想家，有人认为他代表了古典自然法学派的最高成就， 也有人认为他的学说中至少有一局部是抛弃了古典自然法传统。与霍布斯一样，卢梭的社会契约也需要每个结合者转让其全部权利，但他争辩说，只有全部转让，才能做到没有任何人奉献出自己，而且人们可以从社会取回同样的权利，还得到了更大的力量来保护自己。社会契约表达了人民最高的共同意志卢梭称之为“公意。公意代表公共利益，永远是公正的，人们服从公意就是服从自己。公意的运用即主权，主权属于
9、人民，而人民不能让别人来代表，每个公民只能表达自己的意见，立法权唯一的、永远的属于人民全体，即属于公意，所以，卢梭主直接，反对代议制。公意是法律的源泉，法律是公意的行为，卢梭认为，只有在实行法治的国家里才是公共利益在统治着。卢梭认为主权不受法律约束，但他区分了主权和政府，认为人民有权推翻非法政府，他说：“在国家之中，并没有任何根本法是不能废除的，即使是社会公约也不例外;因为如果全体公民集合起来一致同意破坏这个公约的话，则我们就不能疑心这个公约之被破坏是非常合法的。 基于此，我把卢梭划归主义自然法一派，但他绝非个人主义论者，他的理论容易导致“多数人专制。(6)恩、杰弗逊、汉密尔顿恩是美国独立战争
10、时期最激进的主义者，他没有成为当权派，其激进观点曾屡次受到联邦党人的攻击，尽管这样，他仍然是美国自然法学中的第一号人物。恩的首要奉献在于将天赋人权观念理论化、法律化。他的?人权论?是西方世界最早的人权专著，他不仅给“天赋权利下了一个比拟确切的定义，指出人权除了生存权之外，还包括“不妨还别人的天赋权利而为自己谋求安乐的权利。他还指出了公与人权的联系与区别，认为公必须以人权为根底，但公的实现必须要一个好的政府即制的“理性政府，所以他反对君主制。恩直接参与起草法国1789年?人权宣言?，将他的人权理论灌输其中。在宪法理论方面，恩指出：“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其
11、政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。 总之，恩是著名的人权斗士，正如他所断言的：所有人生来具有平等的天赋权利，这是“一切真理中最伟大的真理，发扬这个真理就具有“最高的利益。杰弗逊的闻名不在于他当过第三届美国总统，而在于他起草了被马克思誉为“世界上第一个人权宣言的美国1776年?独立宣言?。杰弗逊继承并开展了洛克的思想，用“追求幸福的权利洛克天赋人权中的财产权，从而给天赋人权学说增添了明显的主义色彩。他还从天赋人权出发，主废除奴隶制和、反对种族歧视。杰弗逊锋利批评1787年美国宪法没有把?独立宣言?中宣示的人利写进去，他认为这是违反自然法的，美国国会能在1791年通过十条宪法修正案(又称为?
12、人权法案?)，杰弗逊功不可磨。杰弗逊主人权，推崇代议制国，他成认人民享有对抗暴政和革命的权利，还提出实行普遍选举的原则，反对以财产标准限制人民的选举权。杰弗逊的自然法思想，在?独立宣言?中得到了精致的阐述：“人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了*些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，则，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。 这段话被视为古典自然法学的经典总结。汉密尔顿是 1787年美国宪法的起草人之一，他把分权理论运用于实践，
13、并将别离制约(seperation and check)开展为分权制衡(check and balance)。汉密尔顿首先判断说：如果人是天使，就不需要政府;如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或在的控制。然而，仅有三权的别离制约不够，还必须保持三个机关彼此在权力上的均势，以使任何一个部门在行使权力时都不能直接对其他部门具有压倒的影响，从而防止集权。这就是权力制衡思想。洛克和孟德斯鸠为了防止个人专制，主要关注对行政权的制约，而汉密尔顿首先强调对立法权的控制。他认为对立法权仅有外部制约远远不够，还需要建立部的制约机制，因此他反对一院制而主两院制。汉密尔顿看到了司法权在三权之中最弱小的一个
14、，因此强调司法独立，并认为司法独立就是法官独立，法院应承当起违宪审查和解释法律的职责，以更好的保卫宪法和人权。(7)马利旦马利旦教授是新自然法学中新托马斯主义一支的最重要学者，自然法是其法哲学体系的核心。虽然他秉承阿奎那的经院哲学传统，颂扬神学自然法理论，但由于以下观点，他无疑属于属于主义自然法。第一，自然法是人权的哲学根底或理性根底。生存、自由及追求道德生活完善的权利是人自然享有的，先于并高于人定法，是世俗社会不必授予但必须成认的、普遍有效的、在任何情况下都不能轻视或取消的权利。为推行他的人权理论，马利旦曾积极参与制定?世界人权宣言?。第二，人民高于国家，国家为人民效劳。从这种工具主义的国家
15、观出发，马利旦提出摒弃主权的概念，因为对外主权使国际法形同虚设，对主权则导致极权主义，总之，主权不能在政治领域存在，而只能在生活在精神和思想领域。他甚至提出要维护持久和平，需要建立世界政府。当然，马利旦的思想不是个人主义自然法，他指出，古代和中世纪的自然法学注意的是义务，近代自然法学关注的是权利，而一个真实和全面的观点应当是既注意义务又注意权利。 这是时代赋予新自然法的特点社会本位与个人本位相交织，以社会本位为主导。(8)富勒富勒教授在与新分析分析实证主义法学创始人哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart)的论战中坚持了自然法学的传统。富勒坚持主，法律与道德密不可分，法律
16、包含了其固有的道德性，缺乏这种道德的法律根本不能称为法律。然后他进一步指出，法律不仅要表达普遍意义上的道德目标，而且必须满足一些程序上的要求，前者被富勒称为“法律的外在道德和“实体自然法，后者则被称为“法律的在道德和“程序自然法。富勒所讨论的自然法主要就是程序自然法，所以是一种新自然法学。富勒的程序自然法的具体容就是我们熟悉的八项法治原则：第一，法律的普遍性原则;第二，法律应当公布;第三，法律不能溯及既往;第四，法律应当明确;第五，法律规则不能相互矛盾;第六，法律不能要求人们去做无法做到的事情;第七，法律应当稳定;第八，官方行为与法律必须一致。富勒强调，以上原则是法律的在道德的要求，缺一不可，否则不单是导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。总之，富勒关于自然法的程序观决不企图传授任何具有约束力的终极目的的真
