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1、A ifr任广风重氣駅鼻敕索脅It曇栽2006年第3期从国家知识产权战略高度论知识产权保护水平刘明江（北京大学知识产权学院，北京100871）摘要：用以衡量知识产权保护水平的指标有知识产权的保护范围、知识产权的限制程度和知识产权的救济手段。基于 国情考虑，中国应采取适度的动态的知识产权保护水平，并且这一选择应体现在目前正在制定的国家知识产权战略中。 对知识产权保护水平的研究，既要进行定性分析，又要进行定量分析，但现有的分析方法仍有诸多缺陷。关键词：知识产权保护水平国家知识产权战略On The Level of Protection of Intellectual Property with R
2、eference to TheState Intellectual Property StrategyLiu Min gjia ng(School of Intellectual Property, Peking University, Beijing100871)Abstract: The indexes used to measure the level of intellectual property protection include the scope of protection of intellectual property, the degree of limitation
3、of intellectual property, and the means of remedy of intellectual property. In consideration of its national conditions, China should adept a moderate and dynamic level of intellectual property protection, and this choice should be reflected in the ongoing-formulated state intellectual property stra
4、tegy. The study on the level of intellectual property protection asks for both qualitative and quantitative analyses, however, the current analytical methods are still defective in some aspects. Key words: intellectual property; protection level; state intellectual property strategy知识产权保护水平是指权利人的知识产
5、权依法受保护的强度。采取何种水平的知识产权保护策略纯 属一个主权国家的内部事务，但在世界经济一体化发展的影响下，一个国家的知识产权保护水平往往取 决于国内外各种因素的交互作用。笔者拟就知识产权保护水平略陈管见，期望能够对目前正在制定的国 家知识产权战略有所裨益。1衡量知识产权保护水平的指标学者经常论及知识产权的保护水平，但鲜有关于知识产权保护水平衡量指标的论述。依笔者之见, 以下指标可以用来衡量知识产权保护水平。1 . 1知识产权的保护范围毫无疑问，知识产权保护范围的扩大或缩小意味着知识产权保护水平的提高或下降。具体说来，依 法受保护知识产权的主体范围、客体范围、权利范围、时间范围、地域范围综
6、合在一起便可以说明知识 产权的保护范围。具体表述如下：（1 ）主体范围。知识产权主体是民事主体，但不是所有的民事主体都可以对于其创造的智力成果享有知识产权。在商标法于2001年10月份修改以前，自然人就不能申请注册商标，成为注册商标专用权人。外国人要想在中国享有著作权保护，就必须符合一定的条件，或是其 作品首先在中国境内出版，或是其所属国同中国签订有双边协议或共同参加了有关国际条约。显而易见，知识产权主体范围的扩大昭示着知识产权保护水平的提高，反之则意味着知识产权保护水平的降低。（2）客体范围。知识产权客体是受知识产权保护的对象，也就是人类的智力劳动成果。但是，人类每年创造第1页共5页出的智力
7、成果无以数计，将哪些智力成果纳入知识产权保护范围之中，将哪些智力成果排除在保护范围 之外，以及将受保护的智力成果纳入何类法律之中，则显示出知识产权的保护水平。一些国家在工业化 发展初期，出于保护脆弱的民族工业的考虑，对食品、药品、农用化学品等大类只授予方法专利，而不 授予产品专利，印度便是此一适例。这反映出知识产权的弱保护倾向。计算机软件诞生之初，人们就争 论应以何种法律形式加以保护。在美国软硬兼施之下，大多数国家将计算机软件纳入著作权法的保护范 围。近几年来，随着软件技术的快速发展，要求对计算机软件予以专利保护的呼声越来越强，有些国家 已落实到行动当中，美国便是此一适例。这反映出知识产权的强
8、保护倾向。（3）权利范围。知识产权的权利范围就是知识产权的效力范围，实际上也可以说是知识产权所具有的权能。知识产权是一系列权利 的组合体，而且，知识产权种类不同，权利构成也不同。权能的设置及多寡反映出知识产权受保护的强 弱。因特网普及之初，作品在网络上的传播或多或少呈现出无序的状态，原因之一就在于作者在著作权 法上没有据以有效制止的权利，尽管可以从现有的规定中推导出与此类似的权利。著作权法于2001年10月份修改之后，信息网络传播权的明确规定则使这种无序状态得以缓解，只是作者行使这一权利仍有诸多障碍。在专利法中，许诺销售权的增设就是因应了社会经济不断发展的需要。这显示出知识产权保 护水平的上升
9、态势。（4）时间范围。时间范围就是指知识产权依法受保护的期限。有期限保护是知识产 权的主要特征之一。保护期限的长短是主权国家立法机构基于权利人与社会公众之间的利益平衡进行决 策的结果。在有效保护期内，权利人可依法自由行使其享有的知识产权，社会公众仅仅在法律规定的特 定情况下，合理使用权利人的智力成果，除此之外，必须经由权利人许可并支付使用费，否则，就有可 能被追究侵权责任。因此，保护期的延长意味着知识产权保护的加强。美国近十几年来对著作权的保护 期限一延再延，即是明证。（5）地域范围。在本质意义上，知识产权仅在依法获得授权的主权国家管辖领域内有效，超越这一领域，权利人便不能再行使其知识产权，他
10、人则可以自由使用权利人的智力成果。然而，随着国与国之间贸易往来（包括货物贸易、服务贸易、技术贸易）的增加，知识产权仅在授权国 范围内有效显得愈加不合时宜，于是，有关知识产权保护的双边及多边协定就应运而生。巴黎公约及伯 尔尼公约就诞生在这种背景之下。特别是近几年来，随着世界经济一体化的快速发展，知识产权的一体 化保护也呈强劲发展的态势。与贸易有关的知识产权协定就能很好地说明这一问题。知识产权的一体化 保护大大扩张了知识产权的有效地域范围。1. 2知识产权的限制程度如果说知识产权的保护范围从正面规定了知识产权的保护水平，那么，就可以说知识产权的权利限 制则从反面限定了知识产权的保护水平。知识产权的
11、限制程度反映在权利限制手段的配置上面，具体说 来，就是采取何种形式的限制措施以及限制措施的具体规定。就知识产权的限制措施而言，主要有合理 使用、法定许可、强制许可。于此略作分述：（1）合理使用。合理使用是指使用人不经权利人许可，也不向权利人支付报酬，就可以使用权利人的智力成果。著作权法上有合理使用的全面规定，专利法上不 视为侵权制度的规定与此近似。合理使用是对知识产权的正当限制。对于合理使用主体以及客体的规定 构成了合理使用的范围。例如，依据著作权法的规定，学校为了课堂教学，可以翻译或者少量复制已经 发表的作品，而自然人则不可以。又如，对于已经出版的录音制品，广播电台、电视台不经权利人许可 便
12、可以播放，只要支付报酬即可，而在2001年10月份著作权法修改之前，录音制品则是合理使用的客体。这说明著作权保护水平在不断提高。就世界范围来看，合理使用的主体及客体愈来愈受到严格的限 制，社会公众的合理使用空间在不断缩小，反映出知识产权保护水平的攀高趋势。（2 ）法定许可。法定许可是指使用人须预先获得权利人许可才可以使用权利人的智力成果，并支付使用费。法定许可是对知 识产权的又一个重要限制，使得知识产权就剩下获得报酬权。同合理使用一样，法定许可使用的主体及 客体构成了法定许可的范围。著作权法虽于2001年10月份进行了修改，但对于网络服务商转载报刊以及其他媒体已发表的文章没有做出明文规定，使得
13、网络服务商屡被指责侵权。随着司法解释的明确规定，网络服务商获得了与报刊社一样的权利。这可以视为对权利人著作权的进一步限制。录音制品在2001年著作权法修改之前是合理使用的对象，而现在则成为法定许可的对象，这可视为对权利人著作权保护 的强化。（3）强制许可。强制许可现如今已成为众多政治家和学者关注的对象。强制许可是指使用人以第2页共5页合理条件于合理期限内未能获得权利人许可，经行政机关审批，使用权利人的智力成果，并支付报酬。 强制许可是对知识产权最高程度的限制，剥夺了权利人的自由意志。正是因为如此，对于强制许可的条 件严于法定许可及合理使用。例如，使用人的申请须经行政机关的审批。又如，对于专利权
14、的强制许可,须待授权3年之后。总而言之，强制许可已成为国际知识产权领域发达国家与发展中国家矛盾的焦点， 标志着知识产权保护水平的走向。1. 3知识产权的救济手段权利遭受侵犯，没有救济手段可供使用，就不能称其为权利。因此，救济手段的赋予及强弱表明了 权利的有无及强弱。知识产权也不例外。民事制裁、行政制裁和刑事制裁是知识产权保护中常用的救济 手段，三者结合在一起从制裁违法行为方面确定了知识产权的保护水平。也作分述：（1） 民事制裁。权利人的知识产权遭受侵犯，可以提起民事诉讼，寻求民事保护。这是最常使用的救济手段。为了便于权 利人寻求保护，知识产权法提供了相应的救济手段供权利人选择，如诉前禁令、诉中
15、禁令、证据保全、 财产保全等。最能体现知识产权保护水平的是有关损害赔偿的规定。（2 ）行政制裁。利用行政执法手段保护知识产权是我国知识产权保护制度的一大特色，具有快速、简便的特点。对于既侵害权利人利益又 危害公共利益的侵权行为，有关行政机关还可以追究侵权行为人的行政责任，没收主要用于侵权活动的 材料、工具及设备等，从而从根本上防止侵权行为的再次发生。（3）刑事制裁。刑事处罚是对侵犯知识产权的行为人最严厉的制裁，因而适用于最严厉的知识产权侵权行为。是否适用以及如何适用刑法来保 护权利人的知识产权，最能反映出一个国家知识产权保护水平的强弱。若对任何类型的知识产权侵权行 为都施以刑事处罚，那么，权利
16、人知识产权遭受侵犯的情形就会大为减少。但是，太高水平的刑法保护 并不利于社会的和谐稳定，所以要“刑平国，用轻典”。对于何种类型的知识产权侵权行为施以刑事制裁及刑事制裁的程度，须加以认真思考。在此应特别说明的是，不管是何种形式的制裁（民事、行政、刑事），最重要的是看制裁的有效性，也就是说，观察民事裁判、行政决定及刑事判决的执行情况。尽管对知识产权侵权行为施以制裁，但制 裁没有得以很好的执行，看似很高的知识产权保护水平也会大打折扣。2中国的选择：适度的动态的知识产权保护水平自改革开放以来，我国取得了巨大的成就，但仍然是一个发展中国家。基于此，我国的知识产权保 护水平应是适度的，同时也应是动态的。这是由我国的国情所决定了的。2.1适度的知识产权保护水平选择适度的知识产权保护水平，基于以下几种因素：（1）科技水平。与发达国家相比，我国的科技
