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1、不动产抵押的几个法律问题常熟梅李二手房/cs.5khouse4/sell/selllist_-a86.aspx不动产抵押法律问题一、不动产抵押概述不动产，系“动产”的对称，指不能移动或移动后会引起性质、形状改变而损失经济价值的物，如土地、建筑物以及附着于土地上的树木、农作物等。抵押一般是指债务人或第三人将一定的财产不转移占有的供与债权人做担保。不过，因最初的抵押基本上仅限于以不动产作担保，随着经济的发展，价值大的动产的逐步增多，才出现了将动产作抵押的现象，因此，有的国家的法律规定，抵押是指债务人或第三人将不动产不转移占有的供为债权担保，而将动产抵押作为一种特别抵押。现在由于轮船、飞机、汽车等动
2、产抵押已经为一种普遍现象，因此现在一般不区分动产抵押与不动产抵押。我国1995年10月1日施行的中华人民共和国担保法第33条规定：“本法所称的抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债务的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法所规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”而第34条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经
3、发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。常熟梅李房价抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”在该法第34条中对抵押物也没有区分动产和不动产，也就是说不管是动产还是不动产，都可以用来作抵押，对债务的履行做担保。虽然我国担保法规定动产和不动产都可以用来抵押担保债务的履行，但由于许多原因，在我国用来作抵押，担保债务履行的物，多为土地、房屋等不动产，因此本文仅就涉及不动产的抵押的有关问题，做些初步的探讨。二、不动产抵押的范围由于我国实行的是社会主义公有制，不动产用于抵押时，在物的性质及类别上都不可避免的存在限制。(一)土地使用权1、人依法有权处分的国有的土地
4、使用权；/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx常熟梅李二手房常熟梅李二手房/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx2、押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。（二）房屋1抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2抵押人依法有权处分的国有的房屋和其他地上定着物；（三）不得用于抵押的不动产：1土地所有权；2耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法第三十四条第（五）项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”、第三十六条第三款“乡（镇）、村企业的土地使用权不得
5、单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”规定的除外；3现用于教育、医疗、市政等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4所有权、使用权不明或者有争议的房地产以及；依法被查封、扣押、监管或以其它形式限制的房地产；5已经公告列入拆迁范围的房地产；6列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其它建筑物；7地上没有建筑物、构筑物或在建工程的，纯粹以划拨方式取得的土地使用权，除非履行了审批手续；8租赁的公有房屋；9以享受国家优惠政策购买获得的房地产不能全额抵押，其抵押限额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。另外，我国担
6、保法为保证土地使用权和地上建筑物、构筑物抵押的一致性，规定了“房随地走，地随房走”的原则，即担保法第36条规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”三、在建工程抵押/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx常熟梅李二手房常熟梅李二手房/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx随着我国房地产也的迅速发展，在建工程房地产抵押已经成为房地产开发企业向金融机构融通资金的一种举足轻重的方式。在建工程抵押所涉及到的法律关系十分复杂，在
7、实践操作过程中必须十分谨慎，以避免金融风险，维护各方当事人的合法权益。（一）在建工程抵押的概念根据建设部于2001年8月15日修订的城市房地产抵押管理办法第三条的规定，所谓在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据“房地一体原则”，房地产转让、抵押时，房屋所有权与土地使用权必须同时转让、抵押，因此，如当事人以在建工程已完工部分设定抵押权的，其占用范围内的土地使用权随之抵押。（二）在建工程抵押的特征根据上述在建工程抵押的定义，我们可以看出，在建工程抵押具有如下特点：1
8、，抵押人为主债务人。由于在建工程抵押是贷款人取得金融机构继续建造资金的担保方式，因此抵押人为贷款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。2，抵押权人为具有贷款经营权的金融机构，一般是商业银行，也就是贷款合同的贷款人。3，担保的债务是在建工程继续建造所需要的贷款，因此，很显然，该贷款的通途是继续建造工程。4，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的使用权。（三）签订在建工程抵押合同应注意的问题1.在签订合同之前注意审查抵押人以其在建工程进行抵押是否取得有关部门的批准，或是否具有有关机构同意的决议。根据城市房地产抵押管理办法的规定，抵押权人对在建工程设定抵押权时应根据抵押人的企业性质的不同
9、，分别要求提交相应的文件：（1）抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准。/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx常熟梅李二手房常熟梅李二手房/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx（2）抵押人是集体所有制企业的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会的通过，并报其上级主管机关备案。（3）抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过，但企业章程领有规定的除外。（4）抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事会或股东大会通过，但公司章程领有规定的除外。2.双方当事人对在建工程的价值协
10、商议定，或聘请房地产价格评估机构评估确定。3.在建工程抵押合同除必需房地产抵押合同的具备的条款之外，还必须以下内容：（1）国有土地使用权、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号；（2）已经缴纳的土地使用出让金或需要交纳的土地使用权出让金的数额；（3）已投入在建工程的工程款；（4）施工进度及工程竣工日期；（5）已完成的工作量和工程量。4.合同签订后，双方当事人应到房地产管理部门办理抵押登记手续，否则抵押合同不发生法律效力。（四）在建工程抵押期间竣工的，当事人应当在领取房地产权属证书后重新办理抵押登记。(五)在建工程抵押权与建设工程承包人的优先权的关系在一般情况下，在建工程抵押权人在抵押人到期
11、不能清偿债务时，抵押权人在处分用于抵押的在建工程时，享有优先受偿的权利。但是，当该建设工程的发包人（抵押人）未与建设工程承包人结清建设工程应当支付给承包方工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用时，建设工程承包人在变卖，拍卖该工程时享有比抵押权人在先的权利。在中华人民共和国合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx常熟梅李二手房常熟梅李
12、二手房/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这是一种法定的优先权，当然比抵押人和抵押权人之间的合意抵押优先。但是，这种法定优先权的行使，不是没有限制的，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的精神，只有在以下情况下建设工程承包人才能享有优先权：1、工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；2、承包人行使优先权应当在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使。当前述条件不存在或丧失后，建设工程承包人将不再享有法定的优先权，
13、这时，抵押权人的债权将享有优先受偿的权利。从合同法和最高法院的司法解释来看，抵押权人要想保证自己抵押权能够优先受偿，在与抵押人签订在建工程抵押合同时，还应当认真核查，抵押人对该工程工程价款的支付情况，审慎签订抵押合同，以保障权利能及时顺利实现。四、不动产抵押登记及效力不动产抵押作为抵押担保的一种类型，是当事人签订担保合同所采取的普遍形式之一。但毕竟不动产抵押中涉及的抵押登记是个非常复杂的问题，尤其是在实践中，当事人签订抵押合同后未办理抵押登记的现象比较突出，而正是因为没有办理抵押登记，致使合同的效力发生法律上的障碍，抵押权人无法享有债权优先受偿的权利，当债权人以追究抵押人的担保责任起诉到人民法
14、院时得不到法律有效的保护，造成了债权人利益的损失。对此类案件如何处理？债权人的利益如何充分地救济？现行合同法、担保法虽为我们提供了较为充分的法律依据，但因为对这类问题规定得比较抽象、简单，内容不是很完善，导致实务工作中分歧很大。笔者认为，不动产抵押合同虽然涉及到抵押登记这一物权公示行为，但从法律范畴上讲，它应当属于合同法调整的范畴。现试从合同法理论的层面谈谈个人的几点看法。（一）不动产抵押合同的效力1.不动产抵押合同的成立与生效合同成立是指当事人经过平等协商达成一致意见，完成了签订合同的全过程，即“承诺生效时合同成立”。合同生效是指已经成立的合同在当事人之间发生了法律效力，对当事人产生了法律约
15、束力。虽然合同法第44条规定：“依/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx常熟梅李二手房常熟梅李二手房/cs.5khouse/sell/selllist_-a6.aspx法成立的合同，自成立时生效”。但不能表明所有的合同在成立之时便具备法律生效要件，是有效合同。实际上，合同成立与合同生效是两个性质完全不同的问题。合同生效是以合同成立为前提，只有成立的合同方能谈得上生效。而成立的合同并非都生效，还要看其是否具备法律规定的生效要件。不动产抵押合同中，当事人经过平等协商，自愿达成合意并签订抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效，担保法第41条有明确的规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。可见，在抵押担保合同中当事人以不动产作抵押的，担保合同的生效时间是自依法登记之日起，即只有进行不动产抵押登记合同才能生效，抵押合同才能发生法律效力。虽已订立没有登记的合同不能发生法律效力。虽然该条规定在实务和理论界引起很大争议，有的认为其混淆了抵押合同的债权合同性质与抵押物登记的物权变动性质，不利于保护当事人利益，应当修改为抵押合同自成立之时即生效，抵押登记是抵押权成立的要件。但鉴于目前物权法没有颁布，担保法没有修改之前，审判实务中不能突破现有的法律规定。2.不动产抵押合同的
