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1、理想和现实之间 漫谈法学流派和法治演讲范文 陈金钊四、法治的弊端现实主义法学和法治现实主义法学不是一个严格意义的法学流派，而是一个法哲学倾向，或说是一个特殊的研究方法和思想方法。这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设（包含法治）保持怀疑。现实主义法学指出，法在很大程度上曾经是、现在是、而且未来永远是含混和不确定的。即使，现实主义法学的断言存在着偏激，不过，我们假如循其思绪，确实能发觉传统法治存在着理论上的漏洞，我们也确实能发觉法治的部分弊端，现实主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。第一，传统的法治理论要求依法办事，把法视为规则体系，强调每一法律规则其意义不仅是清楚的而且
2、是稳定的。但大量的事实表明，用同一法律规则衡量大家的行为往往产生不一样的结论。这关键是因为：逻辑明确的法律规则只是一个抽象的规则，面对纷繁复杂的事实，它的不确定性随时能够暴露出来，法官们办案时随时可掺入自己的意见。另外，面对同一个法律规则，了解它的是多个多样的法官，法官的不一样经历，对法律价值的不一样认识，和了解法律时的不一样心态，或掌握不一样的法律知识结构，对法律的意义会有不一样的阐释。所以，断言法律是确定的、稳定的只是一个幻想和神话。她们由此推定，法官无法依法判案，她们所进行的活动只能是无法司法。严格依规则办事，在法治技术层面落实不到底。美国法学家博登海默曾讲：“尽管法律是一个必不可少的含
3、有高度裨益的社会生活制度，但它像人类创建的大多数制度一样，也存在着部分弊端。假如我们对这些弊端不引发足够的重视或完全视而不见，那么，它们就会发展为严重的操作困难。”第二，北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。她们认为法学必须是以对事实和实际的联络观察为基础，而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。假如循着这一思绪把法治之法当成社会事实的角度来考察，我们便会发觉，法治不仅存在操作技术上的呆板，而且还存在着和社会进步相比较的僵化和保守的原因。传统的法治理论认为，法律不仅应是明确的，而且也应该是稳定的，法律的稳定性在一定程度上决定着法律的实际生存。所以传统法治理论不能处理稳定的法
4、律和变动的社会事实之间的矛盾。这里的矛盾在于，“一旦法律制度设定了一个权利和义务方案，就应该尽可能避免对该制度进行不停的修改和破坏，但当业已确定的法律同部分易变的迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。而且社会的改变从经典意义上看比法律的改变要快。假如我们在社会发生大的改变时仍恪遵法治的标准，常常会被指责为迂腐。当然，也可能有些人会说，大家不能对法律进行立刻的废立改吗？但这又是一个幻想。因为这么做不仅仅会破坏法律的稳定性，而且也忘记了立法过程本身是一个缓慢的过程。第三，现实主义法学因为对规则持怀疑态度而主张法官创造法律，断言法律就是对法院的判决所作的估计。理所当然地，现实
5、主义法学的这一见解受到了传统法治理论的批评。因为，在传统法治理论看来，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能实际决定法律是什么。不过，现实主义法学的见解也完全不是无中生有，法官在判案的过程中，对法律规则的空缺结构确实存在着填补的作用，这种填补无疑是在对具体所要判决的案件立法（在通常法系中甚至是创立法律规则）。传统法治理论认为，制订法律规则是为了预防和反对无序状态和*原因。但因为在法治社会中突出了法官的地位，它行使着很大的自由裁量权，而这些权力的利用在很多场景下超越了法定范围，所以首先在“部分历史条件下可能会转化为强制，控制转化为压制的现实，其次，假如法律制度为了限制私人的权利和政府的权力而要求
6、的制衡标准变得过分严厉和僵化，那么，部分发展和试验的有益形式就会受到窒息”。这就是说，现实主义法学所揭示的法律估计说可能会造成两个方面的问题，首先许可法官造法，就等于宣告规则统治的失败，其次，不认可规则的法治则可能使社会陷入混乱。中国，在理论上一直提倡规则的至上地位，即大多数法学论者所谈的法律至上。不过，在司法实践中却存在着实际上的悖论，它表现在：第一，从规则的角度看，法官应是法律的适用者，没有任何自由裁量权，只能依法判决，但实际上，因为法律规则本身的粗疏及对法律精神和标准了解的偏差，很多案件的判决中全部渗透了大量的自由裁量原因；第二，从国家权力机构的分工来看，立法机关、司法机关和行政机关有明
7、确的分工。从宪法的要求来看，立法工作只能由全国人大和常委会进行，但又经过法律的授权使得行政机关等也有了立法权。另外，即使没有对司法机关授予立法权，但司法机关是否就真的没有创造法律的权力呢？在中国，最高司法机关即使没有立法权，但却打着解释法律的旗帜确实没少创造法律。对这种现实，理论界有些争议，部分学者认为司法权在这时侵蚀了立法权。但我们认为，这种侵蚀可能在一定程度上填补了立法之不足，克服了法律之僵化。实际上，给各级法官在疑难案件中享受自由裁量权，恐怕也不是不能够讨论。关键是要对自由裁量权设置程序和标准，而不是掩盖这一问题。五、理想和现实相统一的法治法律解释学和法治法律解释学，在一定程度上，它是狭
8、义法学的代名词。它研究的对象不仅包含成文法律，而且包含法律事实。现实主义法学（或法律社会学）在很大程度上就是对事实进行注解的法学学派。法律解释学能够说是以法治为存在前提的。近代以来，伴随公法和私法划分见解的增强，法律解释学逐步朝两个方向发展。第一，从对公法的整体影响来看，法律解释学的作用很小，公法领域中的很多场景被官方意志所垄断。这一点正像很多马克思主义法学家所看到的那样，法律无非是统治阶级意志的表现。所以在公法被认为是法律的关键成份的国家，或以公法为背景研究法律的学者，通常不重视法律解释学的研究，因为法律解释学假如盛行，肯定会打破官方对法律意义的垄断阐释。第二，从私法的角度看，因为商品使得多
9、个社会关系较之公法更为复杂，私法中的很多利益也较之公法离官方较远，再加上它没有像罪刑法定那样的严格法治规则的限制（很多学者认为法治就是对公权力的一个制约），和私法中的很多标准又表现了意思自治，所以，官方没有垄断（或极难垄断）大家对私法的阐释，三段论式的法律推理方法没有占绝对优势。这就造成了法律解释学在私法领域中的盛行。我个人认为，法律解释学是一门以阐释法律意义为目标的独立学科，即使它含有方法论色彩，但在一定程度上也决定了法律的性质和内容，它对法治有独特的意义。在法律解释学基础上构建的是一个理想和现实相统一的法治。当然，相关法律解释学对法治的独特意义，大家的认识并不一致。我们知道，法律解释学越发
10、达，大家对法律意义的阐释越不统一，所以就会形成像波斯纳所讲的，在法律问题上只有不一样，而没有正确答案，尤其是没有惟一正确答案的情况。假如这种局面出现，所谓整齐划一的法治就没有方法实现。所以，大家理想中的法治不仅没有类推，也没有解释，全部的只是法律推理（或依法办事）。但实际情况是，依法办事意义上的法治只是理想，它在常规的经典形态中还能发挥指导作用，但在疑难或复杂情形和新生事物面前，如若强要依法办事，大家便会感到茫然。法律，尤其是成文法律不可能为我们设计好处理全部问题的现成方案。对于成文法律，只要大家在了解，了解便可能不一样。假如解释哲学的这种见解能够成立，那么，法治便只能是理想而不可能完全变为现
11、实。德沃金认为，假如我们把法律视为明确法律和隐含法律，并对隐含法律进行法律解释的话，我们完全能够在标准上取得在法律问题上惟一正确的答案。在此基础上，德沃金指出，真正的法治是许可政治道德理由，尤其是法律标准在法律推论中发挥作用的，许可这些“依据”和通常的明确法律相互共存。只有当政治道德理由尤其是法律标准被看作法律推论，法治才是切实可行的。所以，法治不可能仅是明确规则的统治，它还包含着包含法官在内的法律解释学者的共识。德沃金利用哲学解释学的见解，所言明的解释性法律（即创造性的构建法律）为法治的理想和现实统一提供了理论基础，值得我们认真研究。尤其是德沃金在阐释法律解释技术时，不忘记使用方法律价值对隐含法律内容的填充，值得我们认真学习。在中国，现代意义上（即在哲学解释学指导下）的法律解释学还没有受到重视。过去法学所批评的注经式的法律解释学虽有些人实践但却没有些人从理论上进行整理，这就使得法律解释学研究一直处于较落后的状态。我们认为，中国20年的法治建设已出台了一大批成文法律，这就为法治奠定了规则意义上的法治前提。不过规则所构建的只是理想层面的应然要求，它怎样和所欲调整的事实结合，却是值得我们认真研究的。假如我们不注意在规则和现实之间架起一座理论桥梁，规则法治中的理想就极难变成现实。 （下） （作者为山东大学法学院教授）理想和现实之间 漫谈法学流派和法治
