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1、积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦论合理使用吴汉东 中南财经政法大学 教授在著作权法中，合理使用是一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。 1经过一个多世纪的司法实践与理论酝酿，这一制度率先为英美法系国家确认，继而成为现代各国著作权立法的通例。我国著作权法虽对此有所规定，但该制度尚未引起学者们的足够重视。为此，本文不揣浅陋，拟从多个角度对合理使用进行多维的研究，以期就教于各位读者。一、合理使用制度的历史探索1709年的安娜女王法令是世界上第一部具有现代意义的著作权法，该法以创作者为主要保护对象，将作者视为第一个应当享有作品权益的主体;赋予创作者以翻印、出版、出售其作品的专有权，将这种权利视
2、为可自由转让的财产权。安娜女王法令在著作权法的发展历史上无疑具有里程碑的作用，但该法未能顾及协调作品创作者与传播者、使用者之间关系的基本规范，即合理使用制度。合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程。它肇始于英国判例法。从1740年到1839年，英国法官在其审判活动中创制了一系列的规则，即允许后来作者未经前任作者同意而使用其作品，草创了有关合理使用的范围、功用及法理基础;尔后，这一制度成就于美国判例法。1841年美国法官Joseph Story在审理Folsom v.Marsh一案中，集以往相关判例法规则之大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以至后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立
3、法产生了深远的影响。在早期的版权司法实践中，英国法官已认识到未经允许使用他人作品的合理性，即允许后来作者以创作新作品为目的，以诚实信用为原则，可以不经允许，不付报酬而使用前任作者的作品。英国的合理使用制度发端于“合理节略(fair abrigement)。1740年，在Gyles v. wilcox一案中，法官提出：真实而合理的节略、摘用有版权的作品，将不承担侵权责任;允许此类节略、使用在于其具有创新、学习和评论的意义。但该判例未能阐明“合理节略”的理由，亦未对摘用的“真实性、合理性”的标准作出说明。 21803年的Cory v.Kearsley一案所表述的判决理由，是合理使用理论发展的一次飞
4、跃。原告系道路指南一书的作者，指控被告侵权，其理由是：被告作品中某些地名及其距离同于原告之作;原告的数处错误亦出现在被告作品之中。法官认为：道路距离如系准确，两部作品必须相同。原告作品印刷错漏之处，被告作出自己的观察后已有多次纠正，因此不能视为侵权。在该案例决中，法官第一次使用“合理的使用”(used fairly)的概念以取代“合理节略”的说法，并指出后者表述的只是对作品节略、缩写的基本含义，而前者意味着对他人作品提供的材料有着完全的崭新的创造，由此而产生对公众有益的新作品。 3从1807年到1839年的诸多案例中， 英国法官关于合理使用的思想逐渐成熟，他们开始使用“fairdealing
5、”的概念，以表明引用他人有版权作品而进行新的创作的合理性，反对简单的复制，从而完全脱离了“合理节略”的原意(如1839年Lewis v.Fullarton案);他们注意到合理使用必须以尊重作者权益为前提，即引用他人作品而创制的新作品不得挤占原作的市场(1807年Worth v.Wilkes案)，引用他们的作品必须有数量的限制和价值的考虑( 1836 年 Bramwell v.Halcomb案)。 4至十九世纪，英国法院已普遍采用合理使用原则，以此作为侵犯版权的例外。1911年法令始以成文法的形式明确规定了合理使用制度，以后的1956年版权法和1988年的版权法都继承了这一规定。 5一般认为，1
6、841年美国法官Joseph Story在Folsom v.Marsh一案中的判决，是美国历史上第一次对合理使用原则的表述。Joseph Story法官将英国判例法中关于合理使用的规则创造性地运用于该案，并作了理论化、系统化的说明，这即是著名的合理使用三要素，即：其一，使用作品的性质和目的。使用他人作品的目的是为了促进科学文化进步并有益于社会公众，其新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄。其二，引用作品的数量和价值。大量地引用原作或原作的精华部分，不能视为适当。其三，引用对原作市场销售及存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场减少其收益
7、，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。 6在Joseph Story的影响和推动下，美国法院进一步深化了来自英国判例中“合理使用”的这一普通法规则。这主要表现在：第一，大量引用他人的作品而不加注说明、评价，只是简单的复制，不能视为合理使用(Compbell v.Scott，1842年);第二，使用他人的作品不得出于有损于原作价值或销售市场的营利动机和目的(Scott v.Stanfore，1867年);第三，合理使用限于对他人作品材料的使用，而不能使用他人创作中的构思、风格和结构(Lawrence v.Dana，1868年); 7第四，对不同的作品应有不同的合理使用要求。对于未发表
8、作品的合理使用要严于已发表作品(即允许合理使用未发表作品，但要顾及维护作者声誉和控制作品公开出现)。对于纪实作品的合理使用则宽于虚构作品(即对于使用现存历史资料赋予作者较大的自由度，而对于已将事实进行搜集、筛选而编创的作品则有限制)。 8美国法官关于合理使用的思想，对版权立法产生了重要影响。1909年美国版权法修正案取消了未经允许即进行所谓“合理节略”的规则，并在1976年版权法中对合理使用制度的目的和使用范围进行了系统的规定。在现代各国著作权法中，合理使用制度已被普遍采用，以此作为对著作权的一种必要限制。多数著作权国际公约亦对此作了明确规定，从而使这一规则成为国际准则。伯尔尼公约对合理使用作
9、了总的限定，即允许以合理的目的使用他人作品，但“必须符合公平惯例”;罗马公约则列举了合理利用他人有邻接权的表演、录音制品及广播的四种情形;日内瓦公约鉴于有的成员国使用反不当竞争法保护录制者权，因而未明确规定“合理使用”，但并不禁止其成员国采用这一制度。 9二、合理使用制度基础的法哲学考察著作权法以维护作者权益作为其核心的立法原则，是以权利本位为基点的权利与义务的有机统一。著作权法发展的历史，即是从出版人本位过渡到创作人本位的发展史。在西方，无论是普通法系国家以经济价值观作为其立法理论基础，还是大陆法系国家在立法中奉行人格价值观的哲学思想，都坚持了一个最基本的共性，即以保护作者权益为核心。著作权
10、制度的法律价值在于确立作者的权益在著作权法律关系中的首要和核心地位，以实现法律保护作者和促进文化交流的社会功能。但是，现代意义的著作权制度并没有拘泥于十八世纪那种绝对的、放任的“个人本位”，而是在保护作者的著作权与限制作者的著作权中寻求均衡，即合理地消除作品创造者、作品传播者、作品使用者之间的冲突，力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡保护。因此，在为作者提供必要的创作条件和动力的同时，也保证传播者充分合理地利用作品传播的技术手段，保证大众广泛利用作品的渠道，从而推动整个社会创作繁荣与文化进步。实现这一平衡社会功能的法律调整器首推合理使用制度。公平正义观是整个合理使用制度的基础。美国学者
11、 William F.Party将合理使用称作是一项“理性主义的公平原则”，“该规则充满公平正义观念并具有弹性因而无法定义。” 10判断公平与否，一般是从社会正义的角度，以人们公认的价值观，是非观作为标准的，包括人们公认的经济利益上的“公正”、“合理”。 11公平系来自道德的观念，提倡公平匡正偏私乃是法律的精神所在。公平正义观在著作权法中具体表现为一种均衡思想。对此，美国版权学家Paul Goldstein认为，“合理使用的目的与版权法的基本宗旨并不矛盾，即充分发挥版权作品的使用效益以协调公众使用作品要求与作者权利主张的关系。”“法律一方面为保证作者个人利益的实现，规定了作者有权许可他人使用而
12、收取转让费用，另一方面为保证公众利益的实现，在一定的范围内，允许其不经作者同意，不需支付报酬而使用版权作品。” 12美国法院在1978年衣阿华大学研究中心诉ABC 公司一案中，精辟地描述了作者专有权利与公众使用权利的关系：“合理使用制度的目的在确保公众对于社会信息的知悉权，公众自由获得信息的利益为法律采取版权限制手段所承认，但是合理使用不是传播媒介随意剽窃作品的许可证。” 13合理使用制度的价值目标，在于通过均衡保护的途径，促进科学、文化事业的发展。作为独占权利的著作权，在一定的范围内不应阻止作品的传播和使用。这一思想在构建合理使用制度之初就已显现。1803年英国判例认为，“不经允许、不付报酬
13、的使用之所以合理，在于后任作者具有创造新作品的目的，这有利于促进科学文化进步和有益于社会公众。” 141976年美国国会报告在解释合理使用的立法意图时称：“合理使用的功用在于，为了非营利的教育目的，应允许他人对有版权作品的使用到合理的程度;而在原告提出侵权诉讼时，该使用人得以此作为抗辩理由。” 15关于合理使用的法律属性，国内外学者一般认为是对著作权的限制。美国学者John S.Lawrence 等人认为：“基于使用者利益的立场出发，合理使用是对版权的一种最重要的限制，它不是对这种独占权利的一种排除，而是对侵权诉讼的一种抗辨。” 16我国学者大多认为，作者的专有权利不是绝对的，而要受到种种限制
14、，这种限制包括期限的限制、地域的限制、权能的限制。其中，合理使用与法定许可、强制许可即是对著作财产权的限制。 17在著作权法学界，也有学者另辟蹊径来表述合理使用的属性。美国著作版权本质：使用者权利的法律一书的作者写道：“必须区别版权的利用与版权作品的利用的两者界限”。“合理使用规则并不表现为是对版权作品的个人使用，而是确认后任作者对一部作品的版权进行合理的利用，即意味着是他在行使某种权利。” 18而版权原理：法律与实践一书的作者更声称：“所谓合理使用即是作者以外的其他人对版权作品，不经作者同意而以合理的方式加以使用的特殊权利。” 19学者们各执一端的表述，实际上是对合理使用法律属性不同角度的分
15、析。在这里，我们可以借用有形财产关系中的物权理论，来考察合理使用制度，或许“他山之石，可以攻玉”。在罗马法中，地役权的设定，既是需役地所有人或使用人为了满足自己的某种便利而使用他人土地的一种物权，亦是在相邻关系中对供役地所有权的必要限制。地役权是罗马法中最古老的物权制度，分为乡村地役权和城市地役权。前者包括通行权(iura itinerum)、用水权(iura aquarum)， 后者包括通水权(iura stilljcidiorum)、立墙权( iura parietum )、 采光权(iura luminum)。在相邻关系中设定他物权，限制所有权，来源于公平正义的法哲学思想。罗马法学者对这
16、一制度的理论基础进行了深入探讨，并提出“争斗行为论”和“正常使用论”两种学说。前者是中世纪的理论，根据这一理论，所有人不得实施具有损害他人之恶意且对己益少或无益的行为，如遮挡光线，禁止通行等，以主观恶意标准为基础的限制规范在罗马并不存在，学者们认为，这一理论属于法哲学的范围。后者则是近代学者根据古典法学家的某些原始法律思想所创制的。它禁止所有人实施任何可能对相邻土地有害或令人生厌的行为。一切正常的使用，即符合一定社会的现时条件的使用，才是合法的。 20罗马法关于有形财产关系的他物权理论，对于我们分析无形财产关系中的合理使用制度是具有启迪意义的。笔者认为：第一，合理使用是使用人对他人著作财产权的一种利用，表现为使用人对他人的版权作品所享有的不经同意，不必付酬而加以使用的某种利益。这种利益(抑或是权利)得到法律的确认，但以不得损害该著作权
