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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题比较法视野下故意侵权理论体系之构建马栩生 华南师范大学法学院 副教授 关键词: 故意侵权违法性认识法人故意引诱违约惩罚性赔偿内容提要: 故意侵权必须从过错责任和过失侵权的“阴影”中走出，描绘独立的法律图景。从意思责任属性出发，故意的认识中应当包含违法性意识。故意侵权的判定应以行为人自身为参照系，遵循主观标准。有别于过失侵权，对故意侵权应放宽责任构成之判定标准，在赔偿范围上实行加重，使行为人承担实质侵权责任，并应通过列举，将违背善良风俗致害行为、诈欺性服务、诱引违约、恶意侵害等故意侵权常见类型有效纳入理论体系当中。在侵权法
2、律规定中，行为人或因故意或因过失皆应负损害赔偿责任。但是在理论研究中，相较于过失，故意侵权多为传统法所轻视，故意、过失之区分也仅具有概念或使用上方便之意义。晚近以来，故意侵权制度以其内在的制度说服力在各国侵权法中逐渐取得重要地位。故意侵权有着自己的理论体系，而在我国，故意侵权潜藏在过错责任之下，淹没于过失侵权之中，其体系地位、构成、判定、类型、法效等问题缺乏深入的研究，笔者拟就此展开研讨，并结合相关立法之规定，以求教于学界。一、故意侵权的体系地位与独立性故意属于主观心理状态的范围，是行为的主观要素。从词源上讲，故意就是明知而有意使其发生，包括意思、意愿、愿望、心愿、意料等含义。故意作为一种心理
3、描述性概念上升为民法上作为归责形式的专业术语，经过了漫长的发展过程。就历史而论，故意、过失归责的理论体系，源自于罗马法，罗马古法时期，故意(dolus)和过失(culpa)的分类尚未成形，Culpa和dolus这两个主要术语在相对较晚的时候才获得其在晚期法当中所具有的意义。 1阿奎利亚法中已经注意到恶意、故意、一般过失和“最轻微的过错”，至查士丁尼时代，由于概念上及伦理上的要求，故意及过失所导致的侵权行为，在概念上开始有明晰的区别。故意侵权，基于恶意而发动，符合过错责任之意思属性，在侵权法发展的早期，这种侵权形式占据了核心地位。 2因故意而发生的侵害行为也因而被理论家视作侵权行为的“固有形态”
4、，而过失侵权，不过是“准侵权行为”而已。 3近代大陆法系国家基本仿照罗马法将过错形式分为故意和过失两种， 1794年普鲁土民法典最早确立了固定责任等级制度，把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失，并适用轻重不同的责任。按照一些学者的理解，法国民法典1382条、1383条是对故意(faitnitentionel)和过失侵权的分别规定。在德国民法典当中，第826条关于以背俗方法加损害于他人，第839条关于官吏违背对第三人应尽职务责任的规定，均只有在行为人故意的情况下才成立。除此之外，在一些大陆法国家，重大过失被视为“准故意”，“重大过失等同于故意”的原则也被遵循。传统侵权法上，
5、故意还有着进一步的区分，例如恶意、一般故意、直接故意、间接故意等，但是客观而论，这些区分在私法上并不具有重要的理论价值。相比大陆法，英美法由于最早的令状制度通常涉及故意侵权，之后才出现过失侵权和危险责任的形态，因此故意侵权在侵权法中一开始便有着独立的地位，甚至被视作侵权法的代名词。至19世纪中叶故意侵权已经具有了非常成熟的理论形态，一方面其中关于各种单独的故意侵权行为的分类和定义与今天相比基本上没有什么大的变动，另一方面诸如不证自明之诉(res ipsa loquitur)和惩罚性赔偿(exemplary damages)等现代侵权法制度也开始被法院尝试运用于审判实践。 4相比大陆法中的故意，
6、英美法中最接近的概念是“故意”( intentional)和“恶意”(malice)。在美国法学会所完成侵权法重述(第二版)中，故意一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种结果，或者相信其行为极有可能导致该结果。 5英美法域中，故意侵权主要包括殴打(battery)、非法拘禁(false imprisonment)、威吓(assault)等一长串侵权类型。对于恶意控告(maliciousprosecution)、恶意欺诈(malicious falsehood)、恶意通谋(conspiracy)行为的追究，行为人只有具有恶意才负责任。另外，在侵扰、密谋等侵权行为中，恶意的心理因素也被强调。 6综
7、合故意侵权在两大法系的发展，我们可以看出，对故意侵权的重视是侵权法发展历史上非常重要的分水岭，也是现代侵权法理论区别于古典侵权法的显著特点。 7近代法中，虽然在发生原因上区分故意和过失，但在效果规范层面对二者又不予区分，因此故意与过失根本无法进入理论讨论之列。 8但随着当代社会人类文明的进步和社会分工的复杂，以及法律日益由普适性向妥当性的回归，故意侵权制度又在各国再度“复兴”。与过失侵权的高度客观化以及由此引发的“没有过错的过错责任”之悖论相比较，故意侵权保留了过错中的心理性要素，充分体现了法律规范对于个人道德之非难。从归责原理考量，由于故意、主观过失、客观过失以及危险归责之分类，使其适用对象
8、之侵权行为，无异中形成四大类型，并因责任归究之轻重，形成以“故意规则者，为最轻形态，及于危险归责者，为最重形态”之阶段化， 9故意侵权责任，无疑是现代侵权责任体系当中独立而重要之一极。二、故意的构成与违法性意识由于故意的存在长期被认为是一种非常自然的基本原则，无需法律明确规定，除去奥地利民法典以“已知和谋划”加以界定，大陆法系国家民法典通常对故意的构成没有定义，有关故意的界定主要由学理上加以完成。何谓故意，著名学者Landes&Posner就提供了以下的三种理解： 10(1)以行为人是否预见侵害为标准，能够预见则为故意; (2)行为人不仅要预见侵害，而且要是其意欲的，才是故意; (3)行为人除
9、了预见侵害且是意欲外，其意欲必须是不法的，始为故意。从各国的规定来看，由于各自的国情及理论认识传统，对故意的构成界定并不相同。在我国，侵权故意的定义至今尚未有统一性意见。 11综合学理见解，故意乃认识因素(预见到损害后果的发生)和意志因素(期望和放任)之统一已有共识，但是否要求行为人意识到行为的违法性则仍存在着较大的分歧。违法性认识是否为侵权故意的必要条件，对此存在心理责任论和规范责任论之争，心理责任论认为只要具有对事实构成要件中的客观事实的认识，就可以追究故意责任。依照心理责任论的见解，故意被视为一种纯心理事实，无需考虑规范评价。日本法就采纳了心理责任论的见解，日式体例中，故意仅指对行为情况
10、的知悉与意愿，不包括违法性之知悉。 12知名学者我妻荣就指出，“故意是客观上产生了被评价为违法的事实即足以”，“违法的认识在民法上可以解释为不需要”; 13与心理责任论不同，规范责任论将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意即被阻却。德国和希腊民法的主流见解即认为，故意作为心理上的事实，是在对属于构成要件的所有客观方面行为情形都拥有认识的情况下所具有的实现某个构成要件的意志，应为人应当“明知并想要发生依法定构成要件为重要的情况”。 14某人如果因疏忽而不知道行为之违法性，尽管其希望结果发生也仅承担过失而非故意责任。从我国刑法理论来看，对违法性认识也见解不一。按照我国刑法
11、的规定，犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，从要求的内容而言，认知仅及于危害结果，行为之违法性未被强调。刑法学界的通说认为，刑法的规定是科学的，不应把违法性认识作为犯罪故意的认识内容，因为关于违法性认识的要求会给犯罪人提供辩解的理由，不利于同犯罪作斗争，因而放纵犯罪。 15违法性认识应否包含于侵权故意中，这确实是个复杂的问题。但如果回归到故意侵权意思责任的本质属性，问题的解决就变得简单。故意在道义上所受到的强烈责难本质上来源于其意思的非难性，如果行为人在主观上对违法性没有认识，其意思的可非难性就不高，在缺乏对规范及其效果的预见可能性的情况下，惩罚难以令行为人本
12、人信服，也并不公平。从以上因素考量，应当将行为人对违法性的认识作为侵权故意的构成要素。三、故意的判定“对故意的判断既是重要的，也是复杂的。” 16然而由于认识传统的影响，侵权法学者很少对故意的判定问题进行深入研究，欧洲侵权法基本原则、瑞士债法典等甚至仅对过失的判定加以规定，故意的判定直接在内容上加以省略。就故意之判定，学理上可有主观标准和客观标准之分，美国学者沃伦西维对主观、客观做了形象的诠释：“所谓主观(subjective)，即是指从具体当事人的心智体能出发，来判断他是否尽到其能尽到的义务;客观(objective)，则不考虑当事人个人的状况，以具有一般理性的人为标准，来判断当事人的是非。
13、” 17客观标准与主观标准所不同在于，客观标准不是依据个人特征，所要求的注意程度并非针对具体的个人，而是以一般人为标准;“主观标准”系选择以行为人的注意能力，为判断过错的有无。当代社会，过失之判定早已远离主观，“适用过失标准的客观化和典型化已经成为人们的共识。” 18然而一个有趣的现象是，故意的判定在当代各国仍被恪守主观标准，即通过行为人自身的各种情况(而不是以第三人为参照系)综合研究，判断其在实施行为时有无追求、放任损害结果发生的意图。Starck对此现象之缘由作了形象之诠释，认为在故意侵权中，要考察的是加害人有无加害的故意，“善良家父”在这一点上不是恰当的标准，因为其永远不会有加害他人的意
14、图，因此，“故意”只能被“具体”认定而不能抽象认定。 19在对故意侵权进行判定时，仍需讨论的问题是，法人的故意应如何认定?传统侵权制度主要针对自然人责任而设计，法人实施加害行为可能带来特殊问题的事实尚未被人们一般地认识到，因此，除去组织理论的少量规则，各国民法典中有关法人责任的规定非常少。按照通说的观点，故意应该是自然人的主观心理状态，只要坚持从心理出发，法人故意就是无解的难题。但是从社会发展来看，法人故意也有认定的价值。对此学说上的认识是将故意责任与意思责任相分离，改为从损害回避义务违反的可非难性中谋求故意责任的归责依据。换而言之，即从理论上把故意责任与自然人的主观“意思”分离，而将故意责任作为“严重的注意义务违反责任”来处理。在预见到行为有致损害发生可能性时
