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1、恪尽职守 克尽职守承运人未克尽职守应负担经济责任 一、案情介绍某出口企业(以下简称发货人)出口861箱/8400件pvc雨衣，装40货柜eisu1303383于1998年7月31日从福州港起运，并向中国人民保险企业福建省分企业(以下简称保险企业)投保海洋货物运输一切险附加战争险，保单号为fc07/9806342，保险金额美元，目标港为希腊的比雷埃夫斯港。货物运抵目标港后，收货人发觉货物短少103整箱，另有6箱破损内容不齐，经保险当地代理united indurance &services 现场检验，确定损失金额为美元，同时发觉货柜的铅的封号046128和提单注明038445号码不符，并认为货损
2、原因和此相关。随即将所涉整套单证寄送保险企业审核。收货人提货时的货柜铅封号和提单注明的原始铅封号不符，这已表明货柜曾在承运人的照管期间被开封，对发生短少货物无疑属于承运人掌管期间的责任范围。保险企业鉴于此，立即对境外的收货人推行赔付义务，累计赔付货损的收据及权益转让书后，保险企业立刻转入对承运人的追偿。在追偿早期，考虑到案涉货损金额较小，保险企业和提单签发人evergreen(长荣海运企业)驻榕办事处和一程船东马尾轮船企业致函联络，协商处理赔偿事宜，后者亦有和解愿望，但其随即调查，变动的铅封号是福州海关验货时更换的，因此主张货损是托运人原装短少所致，拒绝赔偿。保险企业至此向厦门海事法院提起诉讼
3、，要求前述承运人应依法赔付因其管货不周而给保险企业造成的经济损失。二、法庭审判经过第一次开庭，被告辩称：第一，原告保险理赔不正当，无权行使代位求偿权。被告声称本案货物短少是发货人原装短少所致，不属保险责任范围。第二，被告进而提出，既然货物短少是发货人短装所致，本案不属保险事故，所以，保险人赔付属于错误理赔，取得的代位求偿权无效，也就无权行使提单的相关权利。第三，原告理赔过程有过失，没有认真核实集装箱换封的实际情况。第四，即使本案货损发生在海关抽验过程中，因第三人偷窃行为引发的，保险协议也是无效的，因为投保人、被保险人未尽法律要求和协议约定的通知义务，将码头开箱的事实通知原告。上述抗辩咄咄逼人，
4、对保险企业代位求偿权的质疑意在*保险企业的整个追偿基础。休庭后保险企业为查明货物是否确属短装，要求发货人提供出货当初的装箱交接统计，但发货人表示实际装箱由工厂操作，现在因生意上的原因和工厂闹翻，相关证据无法取得。那么货物短少、灭失到底发生在什么步骤?客观分析上述调查结果和现有证据，货物发生短少存在两种可能：要么发货人当初确实少装货物;要么短少发生在承运人接货后和最终封货柜之前照管期间。而保险企业经过研究本案的全部事实、证据和相关法律的要求，随即基于以下的抗辩理由主张保险企业有权行使代位求偿权，不论基于何种情况被告均应对货物短少灭失负赔偿责任：本案的第mt806pir30e79ab号提单批注“s
5、hippers load & count”(发货人装载、点数)，因此施封并非发货人进行的。在货物交接时，被告作为承运人在查对货物后施封，在理货后也未提出数量异议，在庭审时又无法提供理货单据，因此事实完全表明，被告在接收货物时并未发生短少及任何灭失，应该依法对本案货物短少及灭失负赔偿责任。即使承运人未立即修改提单记载的原始封号，而误导了保险企业对货物短少的事实判定，假如承运人主张保险企业理赔有过失，那么该过失显然和承运人的疏忽或未克尽职责有着显著的因果关系。可见，承运人必需对其签发的提单负责而不管该案货物发生短少的事实怎样。第二次开庭，被告再次提出抗辩：第一，最终的铅封号046128是福州海关抽
6、验后重新封上的，提单上的，提单上的服务方法注明为“fcl/fcl、0/0”(意即满箱装承运人不负责货柜装箱、责任起讫是海洋至海洋或舷至舷)，所以，承运人的责任不覆盖在以前后的任何区间。第二，本案包括更改航期的事实，而7月21日出具的保单却载明航班船名为31日改期“闽台88号v9830e”而未附加任何船批单，所以，保险赔付是在非承保的航班航次条件下推行的保险理赔义务，保险人所以取得的代位求偿权仍然无效。被告又一次对代位求偿问题提出质疑。对此保险企业当场抗辩：承运人尽管不负责货柜装箱，但证据表明，案涉货物在1998年7月28日即已在承运人的照看管理之下(货物运进新港码头时已在承运人看管下施封，封号
7、为038445)，发货人已完成了货物交接手续并失去了对货物监管能力，按航运通例也免去了监管货物的义务，对货物的监管义务转由承运人负担。所以，被告在提单服务方法/类型上注明fcl/fcl、0/0，属于免去及降低其责任之行为，按提单载明适用的海牙规则第3条第8款要求，应作废并无效。因此保险企业方认为，本案货物短少发生于被告接收货物并加以铅封以后，被告另存有预借提单的违法事实，原告在给付理赔和取得被保险人出具的权益转让书的基础上，即使被告主张的货物短少系托运人短装所致的证据充足的情况下得以成立，依然不影响原告正当取得的代位求偿权，原告有权依据案涉提单向被告追偿所遭受的经济损失，且被告对此负有完全的不
8、可推卸的赔偿责任。1999年6月23日，厦门海事法院签署(1999)厦海法商初字第016号民事判决书：“原告作为涉诉货物的保险人，所签发的保单经合转让后，和收货人之间形成了海上货物运输保险协议关系，收货人取得保单下的权利义务，和原告和托运人/发货人之间的保险协议关系中的瑕疵并无关系，被告以托运人未尽通知义务为由，认为保险协议无效的辩称不予采纳。货物短少经目标港检验机构和船东代理联合检验，推测原因为失窃，属于保险责任范围，原告据此理赔并无不妥。被告认为本案货损短少是发货人/托运人未将部分货物装运，但不能举证，故对其辩称不予采纳。”“被告作为本案货物的承运人，有义务按提单记载情况交付货物，依据中国
9、海商法第77条的要求，其和收货人间的权利义务依提单的要求确定。被告应确保按提单记载的包含铅封在内的集装箱表面情况完好交接，依据海商法第77条的要求，其提出铅封因海关查验而更换的证据不能对抗收货人。因为原告已取得收货人的代位追偿权，被告也不能以此对抗原告。所以被告之一提单签发人长荣海运企业应对货物短少负担责任，被告之二一程实际承运人马尾轮船企业在其承运期间集装箱交接完好，对货物的短少不负担责任。”“依据海商法第51、77、78条第1款、第252条第1款的要求，判决以下：一被告长荣海运股份有限企业于判决生效之日起十日内赔偿原告理赔款美元，并按中国人民银行同期贷款利息支付自1998年10月21日起至
10、今实际付款日止利息;二、驳回原告对福州市马尾轮船企业的诉讼请求;三、本案诉讼费人民币1850元，由被告长荣海运股份有限企业负担。”一审判决后，被告人长荣海运股份有限企业没有上诉，向保险企业汇付了上述款项。三、判决评析及代位求偿权深层定位的思索综观本案，被告的抗辩亦有相当分量的事实基础，案涉货物铅封变动是福州海关的码头验货使然，而该批货物为塑料雨具，属低值易耗品，在码头监管森严的情况下，论理不易成为偷窃的关键目标。因此，本案货物原装短少的可能性似乎更大些，且被告提供福州海关第249号作业步骤表为证，已尽举证义务，法院完全能够在被告举证的基础上认定货损属于原装短少，但法院最终判决保险企业胜诉!值得
11、思量，其实这也正是本案的经典之处。中国属大陆法系国家，受法制环境的限制法院不能应使用方法理判案，只能依据现有成文法律来判案，所以，法院在本案的判决中欲对保险企业的代位求偿给予保护，只能在判文上使用技巧，如：判决认定货物短少缘由的依据是目标港检验人的“推测原因为失窃”，并以此认为“属于保险责任范围，原告据此理赔并无不妥”，对保险企业的代位求偿权给予保护。法院对货损发生的实际原因亦未查明，推测为失窃的模糊语言并不排除货物原装短少的可能性，而在此种情况下以“被告认为本案货损短少是发货人/托运人未将该部分货物装运，但不能举证”为由支持了保险企业的诉讼请求，无疑内在包含着保险人善意理赔的法律保护。而法院
12、对善意理赔的保险人利益给予保护的意图，从其对本案举证责任分配问题上显著向原告倾斜亦可见一斑。依据中国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的要求，原告主张案涉货损是承运人责任期间发生失窃所致，依据是货柜铅封变动和目标港检验人“推测为失窃”的结论。被告举证表明货柜在进入码头前是原铅封号，海关验货后更换新的封号，所换铅封号在整个航程中均未再发生任何变动，所以主张在码头并未发生失窃，货损是原装短少。客观分析双方举证责任完成情况，原告显著处于劣势，因为推测为失窃和事实发生了的失窃显然不一样，唯有真实的失窃才属于保险事故应予理赔，原告在被保险人索赔时，没有相反证据表明货损短少是其它不属保险范围的事故造成，所为理赔
13、无可厚非，符合保险法立即赔偿的立法宗旨，也维护了本身的商业形象。然而问题在于被告完成了“铅封变动是海关在码头验货使然”的举证责任后，主张在码头货物失窃的举证责任论理又应落到保险企业头上，而保险企业并没有深入的证据支持该主张。但厦门海事法院则见仁见智，从被告主张“货损短少是发货人/托运人未将该部分货物装运但不举证”的角度判令其负担举证不能的不利瓜果，究其原因，这显然是在自由裁量的范围内，倾向于保护善意理赔的保险人的利益。所以，本案判决中无疑昭示着保险人的善意理赔应取得法律保护的审判价值理念。本案中保险人鉴于铅封变动及目标港检验人推测为失窃致使货损的结论下凭齐全的单证对货损给予理赔在主观上实无过失
14、可言，但本案却属货物原装短少的可能性，却对传统的保险代位求偿权提出了严峻的挑战。若因循传统保险代位权理论，在前述情况下保险人理赔将因为今后的事实证实确属原装短少而被判不是保险事故，则无保险代位权可言，保险人的正当权益得不到法律上切实的保障。尤其是在海洋货运险业务中，收货人往往是处于法律环境大相径庭的异国她乡，向其追讨错误理赔款撇开实际上的困难不谈，还存在着可能因为详细法律要求的冲突(即依保险人所在国无代位权，但依收货人所在国法律在该种情况下则有代位权)而得不到保护。所以，本案的审判实践对保护保险人的善意理赔、对维护保险业的健康发展含有十分主要的现实意义。既然传统的代位追偿权理论使保险人在追偿时
15、受到限制，促进我们思索代位求偿权深层定位的问题。返观中国的保险法和海商法均未对保险代位权作详尽的要求。保险法第44条第1款要求：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”海商法第252条要求：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三者造成的，被保险人向第三者要求索赔的权利，自保险人支付赔偿之日起，对应转移给保险人。被保险人应该向保险人提供必须的文件和其所需知道的情况，并尽力帮助保险人向第三者追偿”。从立法的内容看，两部法律条文对保险代位权的行使要求了一个前提两个要件，一个前提即所发生的事故应是承保
16、范围内损失(保险事故)，两个要件分别为支付保险理赔款和追偿已赔付的保险金额为限、追回金额超出赔偿限额的应该归还给被保险人。就保险代位权的立法要旨看，上述要求实质上是要求保险代位权的行使应有保险协议上的依据。然而，现在的立法实际仅是对保险代位权行使的依据作了规范，并没有回复到底什么是保险代位权，未对保险人在理赔时依据提交的齐全单证判定是保险事故，而在追偿时依据被告提供的证实表明该损失并非保险事故时是否仍享受追偿权(本案假设的事实正符合这种情况)作出深入的要求，甚至也未对保险人在承保责任外发生损失的自愿赔付时要求怎样操作。这也是上述案例中保险企业在本案中的处境，而该保险企业的代位求偿权一直被对方质疑，这在诉讼程序上并不鲜见。保险人作为原告在这类诉讼中，其代位求偿权问题常常被被告方利用作为抗辩的手段，被告方总是选择在保险人的追偿前提出先发制人，以达成回避在实质性问题方
