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1、连续犯在我国的批判解读(一 )关键词 :连续杀人连续犯法定的连续犯超法规的连续犯内容提要 :连续犯既有现象层面的连续犯，也有制度层面的连续犯，后者又包括法定的连续犯和超法规的连续犯； 我国刑法承认传统的连续犯制度， 但并未明确规定， 却明文规定了 “多次行为 ”制度，理论界对此少有研究；我国司法实务存在着大面积的超法规的连续犯，这是惯性操作的结果；我们应该在立法上，以“多次行为 ”取代法定连续犯，但在司法实务上要有限制地、谨慎地发展超法规的连续犯制度.。一、连续犯的两个层面连续犯是大陆法系的固有概念，它有着特定的内涵。一般认为，“连续犯者，乃以一个概括之犯意，反复数个可以独立成罪之行为，而犯同
2、一罪名之谓也。”这里所说的连续犯指的是连续犯制度， 是制度层面上的连续犯，是一种凡构成连续关系的数行为就以一罪论处的法律制度。其实， 连续犯除了制度层面，还有一个现象层面。而我国刑法理论常常混淆这两个层面上的连续犯， 造成了只要是连续数个相同行为都应按一罪处断的错觉。故此，笔者认为有必要区分连续犯的这两个层面：（一）连续犯的现象层面现象层面上的连续犯， 即基于同一或者概括的犯意而连续实施同种犯罪行为的现象古已有之，只是对这一法律现象是构成数罪还是按一罪处断并进而形成连续犯制度是晚近才出现的课题。不过，也有人否认 “连续 ”概念的实证意义，他认为，“所谓行为的连续，如果没有其他解释标准， 在犯罪
3、竞合的问题上，是一个没有实证意义的概念。按客观来讲，世界上的现象没有不连续的。 人的行为也是一样，只有当一个人过世了，他的行为才会连续不下去。即使是就刑法意义上的行为来看，也是如此。”但是笔者认为，在当今中国这种是否在立法上存在连续犯制度还有争议且理论又对此毫无建树的情况下，强调连续犯的现象层面与制度层面的区别还是有着特殊意义的。（二）连续犯的制度层面如上所述，我们常说的连续犯是就连续犯制度而言的，而制度层面上的连续犯又是刑事立法、刑法理论和司法实践合力发展的结果。单就连续犯制度的建构模式而言，有两种情况： 一种是在刑事立法上（一般为刑法总则）规定连续关系按一罪处断的模式，如1907年至 19
4、47年间的日本， 这一模式可称为法定的连续犯制度；另一种是由刑法理论及实务发展出的连续犯制度，如德国就一直采取这一模式，有人称之为超法规的连续犯。综观世界各国的刑事立法及实务，规定连续犯制度的立法例已所剩无几。在英美刑法中， 因其采用 “诉因 ”制度，所以在立法上无所谓连续犯的观念，更无连续犯的司法实践；在德国，虽然费尔巴哈于 1813 年在巴伐利亚刑法典中首次规定了连续犯制度，但现行的德国刑法典中并无连续犯的规定； 在日本，其 1907 年公布实施的现行刑法典第55 条规定了连续犯，但在 1947 年又予以删除； 在我国台湾地区， 情况大体和日本类似， 存在了近 70年的连续犯规定于 200
5、5 年被废除。虽然大陆法系主要国家或地区在立法层面上已不存在连续犯制度的规定，但连续犯制度并没有随之消失， 而是顽强地以理论和判例的形式继续存在。在日本， 刑法理论仍把连续犯作为“包括一罪 ”的一种类型，有关承认连续犯的法院判例也不时出现；在德国，连续关系概念在刑法理论和司法实践中一直存在，不过其存在范围持续缩小也是个不争的事实，也有人认为已 “几近于废除 ”。在我国，情况又怎样呢？首先，在立法层面上是否存在连续犯制度是有争议的。有人认为，我国现行刑事立法中目前还不具备连续犯的立法土壤，并认为我国对同种数罪不并罚，承认连续犯并无实际意义， 从而质疑我国立法中存在连续犯制度。但我国刑法理论通说都
6、认为，我国的刑事立法是承认连续犯制度的。笔者也认为， 我国刑法在总则和分则都承认连续行为以一罪论处的连续犯制度，其理由如下：1我国刑法总则第89 条规定， “追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。 ”这一规定虽然没有明确承认连续行为以一罪论处，但将数个连续行为作整体观察的精神是明白无疑的。2在分则中， 我国刑法共有 12 个条款出现了 “多次 ”的表述形式， 其中 10 个条款中的 “多次 ” 应该包括连续犯的犯罪形态，并且都无一例外地以一罪论处。其次，在理论和实务层面上， 连续犯的概念和制度都是予以承认的， 近 50 个司法解释中的 “多次”或 “
7、三次以上 ”的表述本身就是明证。可见，我国既有法定的连续犯制度，也存在超法规的连续犯概念。二、我国连续犯理论的现状与出路（一）我国连续犯理论的现状：罔顾立法实际的自说自话我国刑法理论一般在犯罪论的末尾设专章或专节来论述罪数问题，其论述内容除了单纯一罪和实质数罪外，都以大量篇幅讨论貌似数罪实为一罪的不同犯罪形态，一般分为实质一罪、法定一罪和处断一罪三种类型，连续犯和吸收犯、 牵连犯并列构成处断一罪的主要内容。单纯从理论架构上来讲， 这一罪数理论体系是完整而又成熟的；但从理论与实际的关系上来看，这一理论体系尤其是连续犯理论是严重脱离立法实际的。如上所述，我国刑法共有 12个条款出现了 “多次 ”的
8、表述形式，其中 10 个条款中的 “多次 ”应该包括所谓的连续犯的犯罪形态，但又比连续犯的范围要大得多。从罪数角度来看，这10个“多次 ”又可分别为以下两种立法类型：1作为实质数罪的“多次 ”这种立法类型中的“多次 ”，其中每次行为都足以单独构成某一犯罪，故此，属于实质的数罪和本来的数罪。 例如，我国刑法第347 条第 7 款 “多次走私、 贩卖、运输、 制造毒品 ”中的 “多次”，就是属于实质数罪的 “多次 ”。根据刑法第347 条第 1 款的规定， “走私、贩卖、运输、制造毒品， 无论数量多少， 都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 ”所以， 行为人多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，其每次行
9、为都应单独构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，这是不折不扣的数罪，只不过是同种数罪而已。属于这一类型的还有刑法第263 条第（四）项中的 “多次抢劫 ”、第 318 条第（二） 项中的 “多次组织他人偷越国（边）境”、第 321 条第（一）项中的“多次实施运送行为”、第 328 条第（三）项中的 “多次盗掘古文化遗址、古墓葬”和第 358 条第（三）项中的 “多次强迫他人卖淫”。因为这些条款所规定的犯罪，按照我国刑法的规定，既不需要数额较大，也不要求情节严重， 也不是属于只追究首要分子或积极参加者刑事责任的情形，原则上只要一次实施这些行为都可单独构成犯罪，多次实施肯定构成数罪无疑。2视具体情况才
10、能决定是一罪抑或数罪的“多次 ”这种类型的 “多次 ”，其单次行为可能单独构成犯罪，也可能单独不构成犯罪，要视具体案情才能判断，例如，我国刑法第153 条第 3 款中的 “多次走私 ”。根据刑法第 153 条的规定，走私货物、物品偷逃应缴税额在5 万元以上的才构成走私普通货物物品罪。而在司法实践中，行为人的多次走私行为会出现以下三种可能：1三次以上的走私行为都没有达到5万元以上，但总额却达到 5 万元以上的； 2三次以上的走私行为中只有一次行为达到5 万元以上的； 3三次以上的走私行为中有2 次或 2 次以上达到5 万元以上的。对于前两种情形，我们一般认定为一罪， 但第 3 种情形则属于实质的
11、数罪。刑法第 201 条第 3 款中的 “多次 ”偷税行为、第 292 条第 1 款第（一）项中的 “多次聚众斗殴 ”和刑法第383 条第 2款中的 “多次贪污”也属于这一类型。属于这一类型的基本犯罪，刑法都在其犯罪成立上设置了这样那样的“门槛 ”，或是要求达到数额较大， 或是要求情节严重，或是要求是首要分子或积极参加者才予以追究。因此，从犯罪成立的角度，其多次行为是一罪还是数罪必须结合具体案情才能决定。总之，我国刑法只规定了 “多次行为 ”，而没有直接规定连续犯。而且，从这些“多次 ”规定所包容的犯罪形态来看，完全可以涵盖传统理论中的连续犯的犯罪形态。这才是我国刑法真正的立法实际， 而我们的
12、刑法理论却无视这一立法实际，造成了理论严重脱离实际的窘境。当然，我们的罪数理论是历史形成的，其严重脱离立法实际的深层原因也只能从历史中去找寻。我们知道， 我国的刑事立法和刑法理论都来自前苏联，分则中有关 “多次 ”的规定也是继受苏联立法的结果； 但我们的罪数理论在改革开放之后则更多地受到日本刑法理论的影响，这种立法上踪迹苏联但理论上师从日本的结局必然导致刑法理论与立法实践的严重偏离。（二）理论出路脱离实际的理论是为理论而理论的理论，只有与实践相结合的理论才是有生命力的理论。因此，正视立法实际并将更多的理论精力投入其中，才是我们的出路所在。既然我国刑法只规定了 “多次行为 ”，而没有直接规定连续
13、犯，我们就应该转入研究“多次行为 ”，并用 “多次行为”的概念来取代传统理论上的连续犯概念，而不应再株守既往理论，纠缠于连续犯的种种无谓争论之中。笔者以为，今后我们应深入研究如下有关“多次行为 ”的课题：1“多次行为 ”的成立条件我国刑法所规定的这10种 “多次行为 ”，虽然有的是作为基本犯罪的法定刑加重条件，而有的则是累计数额的载体，但作为一罪予以处断却是其相同的结局。而且，这 10 种“多次行为 ”还具有如下共通的成立条件：（1） “多次 ”实施性质相同的行为是“多次行为 ”在客观上的成立条件这里 “多次 ”中的 “多 ”，我国传统理论都认为应该解释为“三次或三次以上 ”，司法解释也持大致相同的观点。但笔者认为，这里的“多次 ”中的 “多 ”宜解释为 “二次或二次以上 ”。首先，二以上即意味着多，将“多次 ”解释为 “二次或二次以上 ”，不会超出国民的预测可能性范围，也不会违背罪刑法定原则。其次，这是当然解释所得出的必然结论，当然解释本身就蕴含了举重以明轻和举轻以明重的当然道理；那么， 根据举重以明轻的当然道理，既然三次或三次以上的行为依法应按一罪予以处断， 比三次或三次以上行为更为轻微的二次行为当然更应该按一罪予以处罚。最后，将我国刑法所规定的这1
