无效合同的认定和处理

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1、合同无效的认定和处理北京市一法律师事务所韩洪律师提记：合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应 具有法律约束力的应由国家予以取缔的合合同法第52条规定：有下列情形 之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益三）以合法形式掩盖非法目的;四） 损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第条规定：合同 中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的;（二）因故意或者重大过失造 成对方财产损失的。关键词:合同无效合同绝对无效确认合同无效返还财产折价补偿 赔偿损失 收归国家所有 返还集体第三人上部合

2、同无效的认定一、合同无效的概念和种类合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有 法律约束力的应由国家予以取缔的合同。从广义上讲，合同无效包括绝对无效、效力待定和相对无效三类，合同法第 条、第48条、第54条分别规定了效力待定和相对无效的合同，其中效力待定是指 无权代理、超越代理权限等因主体问题有可能导致合同的无效；相对无效是指重大 误解、显失公平、欺诈、胁迫等合同。对于效力待定和相对无效的合同，当事人可 以通过行使撤销权使合同归于无效。从狭义上讲，合同无效指违背法律禁止性规定、违背公序良俗，存在合同法第 52条、53条规定情形的合同，即绝对无效的合同，对此类合同，即使没

3、有经过诉讼 或仲裁程序，从法律上也是无效的，法院或仲裁机关可以依职权主动宣告合同无效。结合笔者以前写白合同撤销的方法及后果一文，本文中所说的“合同无 效”着重是指存在合同法第52条、53条规定情形的无效合同。二、合同无效的法律规定及司法认定政策合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：一）一方以欺诈、胁 迫的手段订立合同，损害国家利益（；二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利 益；（三）以合法形式掩盖非法目的；四）损害社会公共利益（五）违反法律、行 政法规的强制性规定。笫3条规定：合同中的下列免责条款无效：一）造成对方 人身伤害的效二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。王利明教授认

4、为，除了合同沏条、53条有规定的有关合同无效的情形外， 原则上合同法的其他规则规定的情形都不能作为无效的依据，特别是分则规定。分 则是合同内容的补充规定，合同法的发展趋势是承认合同义务来源的多样化，不仅 仅限于当事人的约定，还包括法律规定以及诚信原则产生的附随义务。合同分则是 合同内容的补充，是合同义务的一种来源。如果当事人约定与分则内容不同，应当 约定优先。因此违反合同法分则，应当认定为是对合同内容规定的违反，是违约， 但不构成无效。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一）（法释 1999 19号，下称合同法解释T第3条规定：人民法院确认合同效力时，对 合同法实施以前成立的

5、合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的， 则适用合同法。第4条规定：合同法施实后，人民法院确认合同无效，应当以全国 人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、 行政规章为依据。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释 （二（法释2009 5号，下称合同法解释二）第14条规定：合同法第52条 第5项规定的“强制性规定”是指效力强制性规定。最高人民法院的司法政策对合同无效的认定精神和规则是：要谨慎正确地认定 合无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。具体包括：第一，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行

6、政 法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规、行政规章作为判断合同无效的依 据。如果违反地方性法规、行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法 第52条第4项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。第二，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规 定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违 反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但 并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反 该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但 若使合同继续有效将损害国家利

7、益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚 违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。因此，只有违反了效力强制性规范 的，才应当认定合同无效。例如，当事人在一份债权债务合同中约定“若债权债务未得到复行，则每 满两年自动延续诉讼时效”就违背了民法通则诉讼时效的规定，应当无效。因 为法律关于诉讼时效的规定属于效力强制性规范，当事人不得就诉讼时效延长、缩 短等自行约定，也不得事先抛弃时效利益。对此，最高人民法院在关于审理民事 案件适用诉讼时效制度若干问题的规定法释200811号）中第二条规定：当事 人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人 民法院不予认可。审判中“要

8、以合同法第2条和合同法解释二第14条为依据，结合强制性 规范的立法目的、合同履行的情况等因素慎重认定合同无效。第三，要根据物权法第5条确定的原因行为和物权变动的区分原则，作为物权 变动原因行为的合同效力应受合法的调整，而不受物权变动要件的影响。三、几个与合同效力（无效）认定有关的问题（一）“国家利益”受到损害的认定。合同法第52条第1、第2项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家 利益以及恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。但民法通则 合同法及相关司法解没有对损害国家利益予以明确，以至在司法实践中对国有 企业、国有银行、国家控股、参股的公司的利益是否就是合同法条所说的国家 利

9、益产生分歧。最高人民法院的司法观点认为，合同法规定的国家利益受到损害， 包括未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到损害；但是，国有企业的利益 不应理解为合同法所指的国家利益，这是因为国家财产的经营管理者与其他市场主 体属于平等主体，处于同等地位。实践中应当结合具体的案情，对国家的政治、经 济、安全的整体利益产生不利影响的行为，可认定为损害国家利益，而且这种行为 也往往同时损害社会公共利益。例如，犯罪分子利用订产委托理财合同从事洗钱活 动，就属于全同法第2条第1项规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害 国家利益”合同应当认定无效。（二）当事人之间的行为构成“恶意串通”的认定。合同法关于

10、恶意串通的规定，在一定意义上，是以民法关于诚实信用、公序 良俗等基本原则的规定限制当事人的意思自治。合同双方恶意串通的意思表示，隐 藏于双方当事人的内心，一般需要从合同双方当事人履行合同的客观行为进行分析 认定。民法通则合同法及相关司法解没有对恶意串通予以明确，最高人民法 院通过关于审理融资租赁合同纠纷若干问题的规定法发1996 19号）第6 条第2项、关于适依中华人民共和国担保法若干问题的解释（法释2000 44 号）第69条等司法解释和关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学 研究院中间试验所及湘潭市有机化工厂的借款合同纠纷一案的复2001民监 他字第9号）等个案意见中表述了关于恶

11、意串通的构成和认定的关键要件：其一， 当事人之间明知存在某种情形；其二合同当事人为一方之私利而相互串通，后果 是损害国家、集体或第三人利益。（三）“以合法形式掩盖非法目的”的认定。以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内 容上或目的上是非法的。在实施这种行为时，行为人故意表现出来形式或故意实施 的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。伪装 行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的行为，在后一种情况下，伪装 的行为应变为恶意串通行为的一种。最高人民法院在关于贯彻拥华人民共和 国法通则若干问题的意见（试行）（法办发988 6号）第130

12、条、关于审 理联营合同纠纷若干问题的解答法经发1990 27号）第4个问题第2项、关于审理融资租赁合同纠纷若干问题的规定法发1996 19号）第6条第3项、 关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解醐释R004 14号） 第21条中，分别列举了 “为逃避应履行法定义务而赠，与“明为联营、实为借贷” 建设工程中的“黑白合同”等以合法形式掩盖非法目的情形，是司法实践中处理此 类纠纷时认定“以合法形式掩盖非法目的”的依据。（四）合同“违反社会公共利益”的认定。社会公共利益主要体现为社会正常的政治、经济、文化秩序，以及社会大多数 人有尤其是不特定多数人的利益，而不局限于某一个单位、部门或集团的

13、利益。该 利益的维护将有利于社会公众的正常生活和生产秩序，维系着国家存在和发展以及 人民生活所需要的政治、经济、社会生活秩序和道德准则、善良风俗等。损害社会 公共利益的合同，指合同在目的或效果上有损社会公共秩序和社会善良风俗。学者 梁慧星先生归纳了十种损害社会公共利益的合同，在司法实践中有一定的参考作用: （1）危害国家公序的行为，如以从事犯罪或者帮助犯罪行为作为内容的合同、规避课 税的合同等；（2）危害家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的 违约金约款等;（3）违反性道德的行为，如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠合同等； （4）射幸合同，此处所说的射幸合同为非法射幸合同，如赌博

14、合同等违反人格和 人格尊重的行为，如以债务人人身为抵押的约款、规定企业有权对顾客或者雇员搜 身检查的标准合同条款等;（6）限制经济自由的行为，如限制职业自由的条款、行业 自律价等;（7）违反公平竞争的行为，如拍卖或者招标中的串通行为、以贿赂方法诱 使对方的雇员或者代理人与自己订立的合同等8）违反消费者保护的行为，如利用 欺诈性的交易方法致消费者重大损害等：9）违反劳动者保护的行为，如规定“工伤 概不负责”及女雇员一旦结婚立即辞退等合同0暴利行为。最高人民法院通关于人民法院审理代贷案件的若干意见法民发199121号）第6条、第11条，关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问 题的解释（法

15、释2005 5号）第3条第1款，关于雇工合同“工伤概不负责”是 否有效的批复（1988民他字第1号）等司法解释和批复明确了 “民间借贷利率 超过银行同类贷款利率四倍的、出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的”“以协议方式订立的土地使用权出让合同中出让金低于合同时当地政府按照国家规 定确定的最低价的，”招工登记表中注明“工伤概不负责的”等行为因违反社会公共 利益而无效，是司法实务中处理此类纠纷案件的依据。（五）合同法第4条第2款关于“批准、登记”等规定对合同效力的影响。合同法第44条第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续 等生效的，依照其规定。合同法解释（一）第9条规定：依照合

16、同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效的，在一审法 庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民 法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规 定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同的标的物所有权 及其他物权不能转移。上述规定是在区分合同的成立与不成立、生效与不生效、有效与无效三对概念 的基础上，表明批准、登记等手续对合同效力影响方面的态度的。具体而言：首先，批准、登记等不是合同的成立要件。合同成立与否，不应受批准、登记 的影响。其次，批准、登记等不是合同的有效要件。合同是否有效，判断的依据只 能是法律、行政法规对合同无效的明确规定。而