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1、南开大学21秋民法总论综合测试题库答案参考1. 下列人员中，( )依法享有申请宣告失踪人死亡的权利。A.失踪人的配偶B.失踪人的子女C.失踪人的未婚妻D.失踪人的债权人参考答案：ABD2. 甲教授举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?( )A.乙的行为可推定为购买甲的新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解，因此成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙的最后确认D.乙的行为并非意思表示，甲乙之间并未成立合
2、同买卖参考答案：B3. 根据权利的作用可以把民事权利划分为绝对权和相对权。( )A.错误B.正确参考答案：A4. 被判处十年有期徒刑的犯罪分子，减刑以后，实际执行的刑期不能少于_。被判处十年有期徒刑的犯罪分子，减刑以后，实际执行的刑期不能少于_。参考答案：5年5. 具有民事权利能力的人，当然同时享有一切民事权利。( )A.错误B.正确参考答案：A6. 个人合伙是基于( )而成立。A.合伙字号B.书面协议和法定登记程序C.合伙人出资D.合伙协议参考答案：D7. 我国合同法规定的合同当事人的抗辩权包括( )。A.同时履行抗辩权B.不安抗辩权C.先诉抗辩权D.先履行抗辩权参考答案：ABD8. 自然人
3、行为能力的法律适用?自然人行为能力的法律适用?正确答案：(1)自然人行为能力的概念 rn自然人的民事行为能力是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动参加民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人必须心智健全能够承担自己行为的法律后果。这两个条件必须同时具备缺一不可。根据这两个条件具备的完全程度自然人的民事行为能力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。rn(2)自然人行为能力的法律适用规则 rn 关于自然人行为能力的法律冲突远自中世纪法则区别说开始国际上通行的原则是依当事人属人法解决。不过在现代国家出现以
4、前这种属人法是指住所地法。直到1804年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法以后便开始了住所地法和本国法的分歧。rn主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：rna不问当事人的国籍如何以住所地法作为行为能力的准据法比较合乎内、外国人平等原则。rnb住所是由个人的自由意思而设立的表明他愿意遵守住所地的法律。rnc住所是个人永久所在地亦是个人利益的中心基地故以住所地法决定人的行为能力比较合理。rnd一国法院在处理涉外案件时如当事人具有多重国籍或无国籍多以住所地法为属人法。因此以住所地法决定人的行为能力比较方便。rne在复合法域国家内欲适用当事人的本国法常不可能故以住所地法决定人的行为能力较为妥善
5、。rnf在外国人移人居住众多的国家以住所地法作为行为能力的准据法较能保证内国的利益。 rn目前英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。rn主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有：rna各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理；rnb当事人与国籍的关系最密切且不易变更故以本国法作为行为能力的准据法较为妥善；rnc双重国籍和无国籍问题虽有时发生但不如复数住所或无住所问题那么多况且关于住所和居所的观念各
6、国并不一致且不确定；rnd适用当事人的本国法是尊重当事人所属国的主权。 rn目前大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。例如波兰、日本、奥地利等国家。rn以属人法作为人的行为能力的准据法对于保护欠缺行为能力的人来说是很适合的。但严格适用属人法原则有时也会损害内国交易的安全因为在一国境内与外国人进行交易时很难了解对方依其属人法是否有行为能力从而决定其行为是否有效。因此为了保护内国交易的安全不少国家对属人法的适用都有一定的限制。rn关于自然人行为能力的准据法国际上的通行做法是原则上依当事人属人法但有两个例外或限制：rna处理不动产的行为能力适用物之所在地法；rnb有关商务活动的当事人的行为
7、能力可以适用行为地法即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力则应认为有行为能力。rn我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定 rn涉外民事关系法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力适用经常居所地法律。自然人从事民事活动依照经常居所地法律为无民事行为能力依照行为地法律为有民事行为能力的适用行为地法律但涉及婚姻家庭、继承的除外。”(1)自然人行为能力的概念自然人的民事行为能力,是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动,参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法,取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人必须心智健全,能够承担自己行为的法
8、律后果。这两个条件必须同时具备,缺一不可。根据这两个条件具备的完全程度,自然人的民事行为能力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。(2)自然人行为能力的法律适用规则关于自然人行为能力的法律冲突,远自中世纪法则区别说开始,国际上通行的原则是依当事人属人法解决。不过,在现代国家出现以前,这种属人法是指住所地法。直到1804年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法以后,便开始了住所地法和本国法的分歧。主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：a不问当事人的国籍如何,以住所地法作为行为能力的准据法,比较合乎内、外国人平等原则。b住所是由个人的自由意思而设立的,表明他愿意遵守住所地的法律。c住所
9、是个人永久所在地,亦是个人利益的中心基地,故以住所地法决定人的行为能力比较合理。d一国法院在处理涉外案件时,如当事人具有多重国籍或无国籍,多以住所地法为属人法。因此,以住所地法决定人的行为能力比较方便。e在复合法域国家内,欲适用当事人的本国法常不可能,故以住所地法决定人的行为能力较为妥善。f在外国人移人居住众多的国家,以住所地法作为行为能力的准据法,较能保证内国的利益。目前,英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家,仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有：a各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力,而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系
10、,人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以,以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理；b当事人与国籍的关系最密切,且不易变更,故以本国法作为行为能力的准据法较为妥善；c双重国籍和无国籍问题虽有时发生,但不如复数住所或无住所问题那么多,况且,关于住所和居所的观念,各国并不一致且不确定；d适用当事人的本国法,是尊重当事人所属国的主权。目前,大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。例如波兰、日本、奥地利等国家。以属人法作为人的行为能力的准据法,对于保护欠缺行为能力的人来说,是很适合的。但严格适用属人法原则,有时也会损害内国交易的安全,因为在一国境内与外国人进行交易时,
11、很难了解对方依其属人法是否有行为能力,从而决定其行为是否有效。因此,为了保护内国交易的安全,不少国家对属人法的适用都有一定的限制。关于自然人行为能力的准据法,国际上的通行做法是,原则上依当事人属人法,但有两个例外或限制：a处理不动产的行为能力适用物之所在地法；b有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,则应认为有行为能力。我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定涉外民事关系法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法
12、律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”9. 简述准据法的确定。简述准据法的确定。正确答案：(1)准据法选择方法的含义和作用 rn国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的冲突规范的目的在于就不同的国际民商事法律关系应适用的准据法主要在内外国法律间作出选择从而解决法律适用的冲突。因此法律选择就是依冲突规范对可能适用于特定国际民商事法律关系的法律进行选择。一方面法律选择是冲突规范的自有之义也就是说冲突规范本身是法律选择的体现正是从这个意义上讲冲突规范也叫做法律选择规范。另一方面法律选择也是一个法律运作过程特别是指法官依据冲突规范或某种标准选择适用于具体案件的法律。法律选择方法可以说是解决法律选择问
13、题的技术或技巧。而当某一案件和外国有联系国内、外国的法律对案件争议有不同的规定时就会产生法律选择问题。rn(2)选择准据法的具体方法 rn准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。这些方法因不同的法律适用理论而有所不同因不同国家的立法实践而有所不同因不同国家的司法实践而有所不同。常见的法律选择方法有：rn依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说从此以后根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在在处理国际民商事关系时首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意
14、法是属地法还是属人法然后决定选择哪一国的法律是一个很有价值、很重要的方法。rn依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法即从分析法律关系的性质人手去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚开创了法律选择领域内的“哥白尼革命”。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响直到现在各国制定的冲突规范也都是依这种方法制定的。rn依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对法律关系本座说的继承和发展。事实上萨维尼提出的每一法律关系的“本座”并不是毫无根据的它与某一法律
15、关系常有着必然的联系只不过萨维尼将这种联系固定为“本座”。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。rn依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的其显著特点是透过法律冲突的表象去分析其背后的利益冲突然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。rn依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡弗斯提出来的也称为结果选择(resultselecting)方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种法域选择方法(jurisdictionselecting)即只指定一个法域然后再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法这会导致不公正的结果和“虚假冲突的发生。因此他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出了七项优先选择原则。rn
