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1、论原因自由行为的可罚性 本文关键词：原因，自由，可罚性本文介绍：摘要：有关原因自由行为的可罚性理由，有间接正犯类似说等多个学说，但全部无法改变将追究责任的基础奠基于原本属于预备行为的原因行为的事实，而且全部有扩张实施行为概念之嫌。因为不作为犯的成立不需要行为能力和责任能力，和过失的作为犯没有自己独立的行为，处罚这二者的原因自由行为原来就不违反“实施行为本文内容：摘要：有关原因自由行为的可罚性理由，有间接正犯类似说等多个学说，但全部无法改变将追究责任的基础奠基于原本属于预备行为的原因行为的事实，而且全部有扩张实施行为概念之嫌。因为不作为犯的成立不需要行为能力和责任能力，和过失的作为犯没有自己独立
2、的行为，处罚这二者的原因自由行为原来就不违反“实施行为和责任能力同时存在”标准；而将有意作为犯中的责任能力 欠缺 解释为犯罪成立的消极要素、免责事由，能够更合理地解释有意作为犯的原因自由行为的可罚性问题。另外，有必须区分事实性行为和规范性行为。关键词：原因自由行为；责任能力；实施行为；免责事由；基于人含有相对意志自由的理论假设，近当代刑法以“实施行为和责任能力同时存在”标准 下文简称“同时存在”标准 为基础标准之一，假如行为人在实施组成要件行为即实施行为之时欠缺责任能力，表明其无法识别或控制自己的行为，意味着实施犯罪不是其自由意志所选择的，依据道义责任论看法，不能对其追究刑事责任。1不过，假如
3、行为人有意或因为过失使自己陷入欠缺责任能力状态，并在此状态下实施组成要件行为的，应否处罚和怎样处罚，引发了刑法学界的争议，这就是所谓的原因自由行为的可罚性问题。2有关原因自由行为含有可罚性的结论是正确的，不过对于可罚性的理由，却有必须深入论证澄清。一原因自由行为可罚是否的争议及评析对于原因自由行为的概念，有狭义说和广义说两种看法。狭义说认为，原因自由行为是指因为有意或过失使自己陷入无责任能力状态，然后在无责任能力状态下实施组成要件行为的情形；3广义说则主张将有意或过失使自己陷入“限制责任能力”状态时实施组成要件行为的情形也作为原因自由行为来处理。4284笔者认为广义说愈加可取，不过为了叙述方便
4、，本文着重探讨狭义的原因自由行为的可罚性问题。学术界普遍认为原因自由行为应该处罚，但也有另一个看法认为，处罚原因自由行为似乎违反“同时存在”标准，违反责任主义和罪刑法定标准，所以怎样合了解释原因自由行为可罚性的理由，就成为理论上的一大难题。此为，学术界关键存在以下几个看法：第一个看法“间接正犯类似说”认为，原因自由行为的结构和间接正犯相同，全部是在实施行为时没有责任能力，但在此之前则有责任能力；第二种看法“原因行为时支配可能性说”认为，即使原因自由行为的实施行为是结果行为，不过因为行为人在实施原因行为时即对结果行为含有支配可能性，因此仍应对结果行为负担责任；第三种看法“意思决定行为时责任说”认
5、为，行为开始时最终的意思决定将贯穿于从原因行为到结果发生的行为整体，只要在作出最终的意思决定时含有责任能力，即使在现实的实施行为时丧失责任能力，也不妨认为有责任能力而追究其责任；第四种看法“相当原因行为说”认为，只要原因行为和结果行为及结果之间含有相当因果关系和责任关联 有意、过失 ,就能够追究原因自由行为的责任；第五种看法“同时存在标准之例外说”认为，即使原因行为不是实施行为，且行为人在实施组成要件行为时不含有责任能力，但因为对自招的危险不能免去责任等原因，仍应追究其刑事责任，这属于“同时存在”标准适用的例外情形。可见，上述看法分别从不一样角度来看待原因自由行为可罚是否的问题。第一个看法的缺
6、点在于，忽略了组成要件的定型性，会不合适地扩大实施行为的范围并过早地认定实施行为的着手。第二种看法的缺点在于，只是说明无责任能力时的结果行为为何可罚，而没有正面处理原因自由行为的处罚和“同时存在”标准之间的冲突。第三种看法的缺点在于，事前有责任能力并不意味着行为时也有责任能力，原因行为并非实施行为，结果行为还是在无责任能力状态下实施的，处罚结果行为依然不符合“同时存在”标准。第四种看法的缺点在于，认为原因行为是实施行为之一显著扩大了实施行为的范围，同时认为一个犯罪在预备阶段和实施阶段各有一个实施行为，也不符合实施行为理论。第五种看法的问题在于，“同时存在”标准是法治国家中犯罪论的基础标准之一，
7、假如要认可该标准的任何例外，必需有法定的规范才行。5222责任能力、有意、过失和实施行为同时存在标准必需得到维护，不能为了说明原因自由行为的可罚性而认可该标准有例外；假如认可该标准有例外，则往往会因为例外的理由和范围不确定而造成在其它场所也认可例外，从而违反责任主义。4287例外模式以习惯法 或法官造法 的说法作为处罚依据，和由罪刑法定标准派生之习惯法严禁标准和明确性标准相冲突。6除上述五种看法外，有关原因自由行为可罚性的理由，还有统一行为说7、责任标准修正说8、组成行为说9、正犯行为责任说4287、不作为犯拟制说10、复行为犯组成说11、亲密关联说12等，囿于篇幅所限，本文不一一叙述。从以上
8、各说的详细内容来看，它们在处理原因自由行为的处罚和责任主义之间冲突的问题时，其论证思绪高度一致：首先，依据行为人的主观恶性和客观危害，认定行为人应该负刑事责任；然后，发觉因为行为人在实施组成要件行为时确实没有责任能力，假如根据通常的有意犯罪或过失犯罪给予处罚，将违反刑法中有关无责任能力者的行为不处罚的要求，违反理论上的“同时存在”标准；最终，为了处理这种矛盾，不得不将诸如饮酒吸毒之类的原因行为所含有的意思自由和责任能力，作为整个处罚的基础，从而不得不实际上将原因行为认定为实施行为，造成和实施行为概念相冲突。这种先从整体上肯定原因自由行为含有可罚性，再设法从客观主义刑法理论来寻求可予处罚的理由的
9、论证方法，是现在学说纷繁复杂却未能真正处理问题的原因。笔者并不赞同原因自由行为不可罚说，也不主张从主观主义角度来处理问题。因为不可罚说显著违反大家的处罚感情，尤其是在为了不推行作为义务而有意使自己“立即”陷入无责任能力的情形下，行为人的罪责甚至比通常情形下的有意犯罪还要严重，正如意大利刑法典第92条要求“假如醉酒状态是为了实施犯罪或准备借口的目标而预先安排的，刑罚给予增加”一样。而主观主义刑法理论认可只要有主观恶性就可追究刑事责任，既否定了罪刑法定和责任主义的主动意义，也和刑法的要求不相符合。实际上，可在客观主义刑法理论的框架下，对原因自由行为分而治之，分别论证其处罚依据。依据有意犯和过失犯、
10、作为犯和不作为犯的分类标准，能够将原因自由行为区分为有意的作为犯、过失的作为犯、有意的不作为犯和过失的不作为犯四种类型，13以下分别叙述。二不作为犯的原因自由行为可罚性理由现在，学术界对实施行为等理论存在部分误解。首先认为“同时存在”标准是一个严格的应该普遍适用的标准，其次又认为全部的犯罪全部含有实施行为，两相结合，造成对于那些实际上并不存在实施行为的犯罪，也总要先“找出”这些犯罪的“实施行为”,进而强行在这些犯罪中落实“同时存在”标准，这么显著违反实际，必定是行不通的。实际上，不作为犯、过失犯等犯罪形态均不存在实施行为。14其中，过失犯是对发生了伴随结果的目标行为的一个否定评价，其本身不存在
11、行为和实施行为。比如，某人在阳台上摆弄花瓶，不小心将花瓶掉到楼下，砸死路上行人，即使行人致死结果是由摆弄花瓶的行为所引发的，但摆弄花瓶本身却不可能是一个违法或犯罪行为，所以也不可能成为过失致人死亡的行为或实施行为，肯定行为和结果之间的因果关系并无须然造成要对行为人追究刑事责任，至于所谓违反注意义务，仅仅是有关对行为人为何能够不予免去刑事责任的合理理由之一。15不作为犯是对违反命令性规范“应该做而不做什么”的否定评价，其本身并没有做任何行为，亦不存在行为和实施行为。比如，假如法律命令行为人在墙上钉一颗钉子，假如行为人有意违反法律要求不钉这颗钉子就组成犯罪；反之，假如法律严禁行为人在墙上钉钉子，而
12、行为人在墙上钉钉子就组成犯罪。显然，表现为外在的主动的身体举动的“钉钉子”是行为，而“不钉”“没有钉”却不是行为。即使通说将不作为的行为性解释为“对刑法上主要的外界改变施加影响的、可能避免的身体态度”,认为“不作为犯的处罚依据不在于行为人的思想或意思，而在于起因于行为人之选择的外界事态”16,但这根本无法改变“身体态度”或“外界事态”并非“行为”之事实。在不作为犯中，行为人之因此组成犯罪，不是因为“做了什么”,而是因为她违反了法律的命令“没有做什么”.17依据这些看法，很轻易解释不作为犯的原因自由行为的可罚性问题，既然在这些犯罪形态中原来就不存在实施行为，则完全没有必须在这些犯罪形态中落实“同
13、时存在”标准。实际上，不作为犯的成立，不需要具有实施行为的行为能力，也不需要具有实施行为所要求的识别和控制能力。因为不作为犯的行为人之因此组成犯罪，不是因为她违反了法律的严禁性规范“不应做”而“做了”什么，而是因为她违反了法律的命令性规范“应该做”而“没有做”什么，18而“没有做什么”是不需要行为能力的。行为人在决定“不做什么”以后，在“应该做什么”的那一时刻，完全能够放心地呼呼大睡、坐飞机到伦敦去喂鸽子，甚至就站在犯罪现场和广大人民群众一起看热闹，一样能够达成“不做什么”的目标。显然，没有理由认为假如行为人站在犯罪现场观看就能够处罚，而在犯罪现场呼呼大睡 人在睡眠状态下没有责任能力 则不可处
14、罚。就“不做什么”这一“造成”法益侵害的“行为”而言，完全不需要具有行为能力即可完成；要求对“不做什么”必需具有责任能力才能追究刑事责任，则完全不含有合理性。只要行为人主观上形成了“不做什么”的犯罪决意，客观上违反了命令性规范，即可依法追究其刑事责任，根本无须从理论上寻求到底什么是她“不做什么”的“实施行为”.在作为犯中，因为需要认定行为人实施了组成要件行为，当然得要求行为人具有实施行为的行为能力，假如要追究其刑事责任，还得要求行为人在实施行为时含有识别和控制能力，所以对作为犯的成立要求责任能力是合理的。不过，在不作为犯中，因为“不做什么”并不需要行为人在客观上“做什么”,所以不作为犯的成立不
15、需要行为能力。至于行为人在应该推行作为义务的时刻，因为意外事件或不可抗力而丧失了推行作为义务的行为能力，因此影响对其有没有作为义务的认定，则是另外一个规范评价的问题，和不作为犯的成立不需要具有行为能力是两个问题。简言之，作为犯的完成需要具有行为能力，但不作为犯的成立则不需要具有行为能力。在作为犯中，具有行为能力是追究刑事责任的前提条件，假如没有行为能力，就不可能实施组成要件行为，就谈不上追究刑事责任，只不过即使具有行为能力，也不一定能追究其刑事责任，因为行为人可能不具有责任能力。而在不作为犯中，行为人在应该推行作为义务的时刻，有没有行为能力和责任能力全部无关紧要，只要行为人在作出不推行作为义务
16、的意思决定时具有责任能力即可。所以，因为不作为犯组成要件的充分，本身不需要实施行为，要求行为人具有行为能力和责任能力才追究刑事责任是不合理的。综上，在不作为犯中，因为不推行作为义务成立犯罪根本不需要行为能力和责任能力，不需要实施组成要件行为，处罚不作为犯的原因自由行为原来就不违反“同时存在”标准，不需要为这种处罚寻求尤其的理由。三过失作为犯的原因自由行为可罚性理由就作为犯而言，可分为两种情形来考虑。一个是有意的作为犯，一个是过失的作为犯，其中，有意的作为犯确实需要具有行为能力才能完成，过失的作为犯则不需要对应的行为能力就能组成。这是因为，过失犯是对造成了伴随结果的目标行为的否定评价，其中，需要具有行为能力才能完成的是目标行为而不是过失行为，过失犯也没有自己独立的行为，15自然谈不上对该不存在的行为需要行为能力的问题
