《2012年司法考试《试卷四》全真模考冲关试卷(2)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2012年司法考试《试卷四》全真模考冲关试卷(2)（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、2012 年司法考试试卷四全真模考冲关试卷(2)总分：150 分 及格：90 分考试时间：150 分本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上 直接作答。(1) 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的 法律进行思维 是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性 以及不完备性等因素，使得法 官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与 社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社 会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意 识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得 特别重要。(2) 【
2、案情】秦岭公司，因业务扩张急需资金周转，于是向中国建设银行申请贷款，双方签 订的贷款合同约定，由建设银行向张某贷款200 万元，张某以其一处在建房屋作抵押。抵押 合同约定，若秦岭公司不能按期还款，则该在建的房屋归建行所有，以充抵借款，并且办理 了抵押手续。与此同时，秦岭公司又以该同一在建房屋作为抵押向中国工商银行借款20万 元，为减少抵押登记的开支，双方约定仅到公证部门办理抵押合同的公证，而未登记。后来, 秦岭公司又以该在建房屋作抵押向绿林公司借款20万元，并且办理了抵押登记手续。到期 后，秦岭公司无法偿还上述三笔款项。 I(3) 【案情】2007年10月，A市北方文化艺术公司与8市江南出版公
3、司在C市签订合同， 双方商定联合出版一本书。由北方文化艺术中心收集内容，并解决有关版权的问题，由江南 出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集文章12篇。江南出版公司因设备发生故障， 便请D市文化馆协助，江南出版公司黄伟等人去D市文化馆利用其设备印刷，文化馆还派 职工李某等人参与制作工作，事后，江南出版公司付给D市文化馆2万元设备磨损费和劳 务费。该本书名称为“人应自强”，在E市、F市发行销售。此后，白云出版社认为该书中 第1、 2篇文章的版权应归其所有，红土地出版社认为该书中第五、六、七篇文章的版权应 归其所有，两单位发现“人应自强”署名单位为北方文化艺术公司和江南出版公司，提出交 涉，未能
4、解决争议，便提起诉讼。一审法院将白云出版社和红土地出版社列为原告，将北方 文化艺术公司和江南出版公司列为被告，经审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于2009 年4月 25日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到5月 20日两被告才 以“事先曾与白云出版社和红土地出版社打过招呼”为由，不服判决，到邮局向法院寄发了 上诉状。本案经二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头 表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措词提出 异议，拒绝在送达回证上签字。在这种情况下，法院采取了留置送达的方式。事后双方当事 人未提出任何意见，法院就
5、此结案。(4) 案情：甲系某大学三年级女生。 2003 年 5 月 5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付 款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结 账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围 观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的 手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放 走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了备受关注的“新闻人物”， 对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心
6、理 治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害 10 万元。本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。 对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况 下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查 的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查 的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严 重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11 万元。乙超市不服，提 出上诉。二审法院
7、除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对 一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1 万元。甲对二审判决不服， 以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为11 万元。(5) 【案情】赵某于2007年 5月因抢夺罪一审被甲县人民法院判处有期徒刑5年。判决宣告 后，赵某没有上诉，县人民检察院没有抗诉。年底全院检查工作时，院长发现该案认定事实 有误，且适用法律错误，应为一起抢劫案件，于2008年1月决定提起再审，并指令原审判 该案的合议庭重新审理。甲县人民法院不开庭审理了此案，并于2008年9月判决赵某犯抢 劫罪，判处有期徒刑10年，同时规定“本判决是终审判
8、决，不得上诉、抗诉。问：本案审 判监督程序存在哪些错误?说明理由。(6) 案情：甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C区 的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M仲裁委员会 进行仲裁。之后，刘某与何某 又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市 B 区法院起诉。刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续， 双方发生纠纷。刘菜向M仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M仲裁委员会受 理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指 定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第
9、一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的 仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加 审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议， 主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新 进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在 30 日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请 强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。(7) 案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，硕某系该公司的副经理。 2005 年，黄河商 贸公司进行产
10、权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾 某及其他 15 名干部职工分别占 40%、 30%、 30%股份。在改制过程中，国有资产管理部门 委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在 评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有 100 万元系上一年度为少交利润而虚设 的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按 照股份分配给个人 当周某发现了该100 万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费 的名义，从公司的其他公款中取出 1 万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该 100 万元虚假
11、的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在 尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。答案和解析本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上 直接作答。(1) :【答案及解析】（一）民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者 在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案 件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无 法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众 在内心深处形成对司
12、法官吏裁判案件的一种预期一一绝大多数民众希望得到的裁判结果。到 了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为 准绳”是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据， 就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆 想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“有的放矢”第二，以法律为准 绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作 中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理 案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根
13、据我国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“以事实为依据，以法律为准绳”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在 司法过程 中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳”的原则要求只能以法 律作为定案的尺度，以客 观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为 司法的考虑依据，是从社会效应的角度， 更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律 为准绳”则更多的是从技术层面关注法律上的事实。（二）当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事 实为根 据。以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多 数社会成员对与其相关 的
14、公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总 称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众 会根据若 干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的 信息往往是不全面、不完 整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权 威和减少对裁判结果的非议，法官便会在 自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的 良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别。就在于现代社会具有较为健全 的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础。于是便会出现限 制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实
15、案例引发的司法裁判与民意之间 的争 论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法 律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公， 至少是在法律上的不公。 但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身 就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断 标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用。就会与社会民众对司法裁判产生的预 期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件 的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，
16、这并不是对 法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法 当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的 情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式， 实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者 又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授 的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊 源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在 正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本 质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的， 要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会
