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1、不动产权属争议的司法管辖及法律适用 07-07-27 11:18:00 作者：张跃国、蔡培娟 编辑： studa20不动产物权变动，即不动产物权的设立、转移、变更与消灭，都以物权归 属作为起点或终结。实践中的物权变动纠纷，除了针对引起物权变动的合同之 诉外，还有很多直接针对物权归属状况的争议。这些争议是否属于民事诉讼管 辖范围，属于民事审判管辖的纠纷应如何适用法律，审判实践应如何确认不动 产物权归属关系，目前司法界的认识还不清晰，做法也不一致。正确理解我国 立法和司法实践对物权变动模式所作的选择，对于这类纠纷正确适用法律至关 重要。一、不动产物权变动的模式 关于物权变动，我国物权法草案第九条表
2、述为“物权的设立、变更、 转让和消灭”。引起物权变动的原因，又可以分为两类，一类是因法律行为引 起的物权变动，即基于当事人的意思表示而发生的物权变动；二是非因法律行 为发生的物权变动。在社会生活和审判实践中，最具有经济上的重要性和法律 上的复杂性的物权变动，是第一类基于法律行为特别是合同发生的物权变动， 也就是不动产归属从一个民事主体向另一个主体转移。物权变动模式针对的就 是这类不动产变动。物权变动的模式，是指民事立法对基于法律行为的物权变动进行法律 调控的具体方式。物权变动采取何种原则，由物权变动的立法模式所决定。（一）大陆法系不动产物权变动的立法模式 纵观大陆法系各国不动产物权变动立法，主
3、要有两种立法模式：（一）意思主义的物权变动模式，又称债权意思主义的物权变动模式。意思主 义认为，“物权因法律行为而变动时仅须当事人之意思表示，即生效力，而无 须以登记或交付为其成立或生效要件之主义。”法国、日本立法采取的是意 思主义。在债权意思主义立法模式下，物权变动的法律根据与债权变动的法律 根据是同一的，即一个法律行为可以产生债权法上的效力，也能够产生物权法 上的效力。因为它不承认物权与债权的区分，不承认物权变动与债权变动的法 律根据的区分，因此又被称为“同一原则”立法模式。（二）形式主义的物 权变动模式，是指不动产物权变动的成立和生效不仅需要当事人债权法上的意 思表示一致，还必须具备物权
4、的公示形式，即不动产登记，并以不动产登记作 为物权变动生效的根据。形式主义的物权变动模式把物权变动区分为原因和 结果两个法律事实，因此又被称为“区分原则”的立法模式。形式主义的物 权变动模式在各个国家和地区的立法例上，又有物权形式主义和债权形式主义 之分。物权形式主义将物权变动分为物权契约和债权契约，债权合同只能发生 债权法上的权利义务关系，要发生物权的变动，还必须借助独立的物权合同和 物权意思，这种物权意思通过不动产登记表现出来。物权形式主义是完全区分 负担行为和处分行为的结果，突出特点是承认物权行为的无因性。德国和我国 台湾立法采用这种立法模式。债权形式主义的物权变动，又称意思主义与登记
5、相结合的不动产物权变动模式，是意思主义和物权形式主义的折中形态。采用 这种立法模式的国家有奥地利、瑞士、韩国。指物权因法律行为发生变动时， 当事人除有债权合意外，尚须践行登记。债权形式主义与物权形式主义的区别 在于不承认物权合意的存在，认为债权合同就是物权变动的根本原因。（二）我国不动产物权变动的立法模式 理论界多数意见认为我国现行物权立法模式采用的是债权形式主 义。我国民法通则第条第款规定：按照合同或者其他合法方式取得 财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定 的除外。该条款实际上采用的是债权形式主义的物权变动立法模式。此外，在 土地管理法（第十二条）、城市房地产
6、管理法（第三十五条）、城 镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（第十六条、第二十五条）、土地 管理法实施条例（第六条）、城市私有房屋管理条例（第六条）中，对 土地权属的变更、房屋所有权的转移均明确规定须实行登记，这说明我国现行 不动产法基本上遵循了债权形式主义模式的物权变动原则。特别值得注意的 是，年月全国人大常委会公布的物权法（草案）第九条规定： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权 效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设 立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定 外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不
7、影响合同效力。”这已经非常 明确物权法立法采取了债权形式主义的不动产物权变动模式，即坚持物权变动 原因和物权变动结果区分的原则。我国司法实践有关物权变动的观点和做法则经历了一个长期渐变的过 程。早期最高法院的司法解释大多没有区分物权变动原因及物权变动结果，将 登记作为房屋买卖等合同生效的要件；民法通则颁布之后，司法解释则大 多将登记作为物权变动的生效要件，但意见不稳定，这点从法发（） 号文件最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若 干问题的解答第条、第条、第条内容的相互抵触可以看出。近 年颁布的司法解释则比较明确而且有意识地采纳了债权形式主义的物权变动原 则，如最高人民法院关
8、于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释 （一）、关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释、 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题 的解释等。因此，我们应当清楚认识到，我国立法和司法实践均肯定了债权 形式主义的不动产物权变动模式，承认不动产物权变动采取物权变动原因和物 权变动结果区分原则。（三）债权形式主义的物权变动模式对审判实践的意义、明确我国物权变动的债权形式主义模式，有助于准确界定民事诉 讼的受理范围。在基于法律行为产生不动产物权变动的过程中，原因和结果依 据不同的法律要件，而物权变动的标志就是登记，我国目前不动产登记机构设 在行政部门，因此我们
9、可以考虑，在没有登记的情况下，法院是否有权以民事 诉讼确认物权，尤其是对于土地这类需要由土地管理部门登记造册的权利，是 否在法院民事诉讼受理范围，值得研究。、明确我国物权变动的债权形式主义模式，直接关系到物权变动 （包括物权取得、变更、丧失）时间点的确定。按照区分原则，合同成立生效 与物权变动结果相区分，合同的成立生效，不必然发生标的物的物权变动的结 果。物权的变动发生在当事人履行合同之时，即在动产交付之时或者不动产 登记之时，与合同成立生效时间无涉。因此，在债权形式主义模式下，物权变 动的标志通常是动产交付或者不动产登记，判断物权的得丧时间也应以交付或 登记的时间为准。例如房屋交易过程中，不
10、动产物权的得丧，应以房管部门的 登记为判断依据，在房屋转移登记之前，买受人不享有该房屋的所有权，在转 移登记之后方可取得房屋所有权，成为房屋所有权人。、确立债权形式主义变动模式对判断合同效力影响至大。按照区分 原则，不动产物权变动原因和变动结果作为两个法律事实，其成立和生效依据 不同的法律要件。不动产登记是物权变动成立、生效的条件，而不是债权法上 的合同成立、生效的要件，不能以合同无法履行或者物权没有发生变动来反推 合同无效；同样，合同生效并不表示物权必然发生变动，只是产生了发生物权 变动的请求权。因此，对于过去一些判断合同效力的做法，比如在不动产买 卖、抵押中把物权能否转移、设立作为合同生效
11、的条件，需要有所改变。、确立债权形式主义变动模式有助于重新认识无权处分行为的效力。 法律规定中出现的处分有三个层次：第一，最广义的处分，包括事实上的处分 和法律上的处分。我国民法上所说的所有权四项权能占有、使用、收益和处 分，这里的处分就是最广义的。所谓事实上的处分，是指就原物体加以物质的 变形、改造或损毁的行为，比如装修、拆屋重建；所谓法律上的处分，除负担 行为（债权行为）如买卖合同、租赁契约外，还包括处分行为如所有权的移 转、抵押权的设定、所有权的抛弃等。第二，广义的处分，即指法律上的处 分，不包括事实上的处分，我国合同法第五十一条所说的无权处分，就是这种 情况。第三，狭义的处分，仅仅指物
12、权法上的处分行为，是指以引起民事权 利的变动为目的的法律行为。在不同的物权变动立法模式下，无权处分行为的含义有所区别，因此 对无权处分行为效力的认定也大相径庭。以法国、日本为代表的债权意思主义 和以奥地利为代表的债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为是指对特 定标的物没有处分权的当事人订立的引起物权变动为目的的债权合同，比较典 型的如出卖他人之物签订的买卖合同；而以德国为代表的物权形式主义的物权 变动模式下，无权处分行为则是指对特定标的物没有处分权的当事人进行的引 起物权变动为目的的物权行为。对无权处分签订的合同，法国直接认为无效， 而日本、意大利法律则规定有效；相反，德国把无权处分行为认
13、定为效力待 定，不过正如上面已经介绍的，德国坚持的是物权形式主义的物权变动模式， 处分行为专指物权行为，不包括负担行为，因此他们所说的效力待定是物权行 为，并非债权合同，以买卖合同为例，即使出卖人并不享有处分权利，也不会 对买卖合同的效力产生影响，效力待定的是所有权转移的物权行为。我国台湾 地区法院曾认为处分“不以物权行为及准物权行为为限，买卖契约亦包括在 内”，但现在理论和实务界都接受了德国的观点。可以看到，无论哪种类 型的国家，都没有规定和认可效力待定合同。我国合同法第五十一条对无权处分行为的效力规定：“无处分权 的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权 的，该合
14、同有效。”对于该条的理解存在不同观点。第一种观点认为，合同 法第五十一条并非是无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无 效行为的例外。即无权处分行为一般应为无效行为（法国）。目前这是少数意 见。第二种观点认为，合同法第五十一条的规定应当理解为我国民事立法 针对无权处分行为设置的一般性规定，无权处分行为应属效力待定的行为。这 个观点又有两种理解。一种理解认为，效力待定的无权处分行为是指当事人之 间的债权合同效力待定。这种观点以梁慧星老师为代表，因他参与了合同法 的起草，认为合同法立法思想就是如此，所以这种观点成为我国目前的通说， 审判实践也是这样执行的；另一理解认为，效力待定的是物权行为
15、，而非债权 合同 （11） 。换句话说，合同效力不受影响。这个观点在学术界也占有有力地 位，比如孙宪忠、韩世远等学者都持这种意见。第三种观点认为，以债权形式 主义的物权变动模式为前提，将无权处分行为认定为生效行为，方可获得形式 上的正当性，又获得实质上的正当性。笔者赞成物权行为效力待定的说法。理由是：（）处分不同于合 同，前面已经分析过。合同法第五十一条涉及处分和合同两个概念，这两个概 念在法律上并不重合，处分强调的是处分人进行处分的单方行为，合同是当事 人之间意思表示一致达成合意，是双方或多方法律行为。（）合同法第 一百三十五条规定，买卖合同生效，仅发生债法上的效果，即出卖人应当交付 标的物
16、或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权。标的物所有权并 不因买卖合同的缔结而发生转移，其生效仅使当事人负有交付并转移标的物所 有权或价款所有权的义务，买卖合同的履行行为才具有处分性质，发生标的物 所有权转移的法律效果。（）从法律体系看，民法通则将合同规定在债 权这一节，是把合同作为债的原因，而第八十四条第二款规定，债权人有权要 求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。因此，通说实质上是 将合同和物权的变动混为一谈，没有严格区分负担行为和处分行为，而是把处 分行为纳入债权行为之中，没有坚持区分原则。这个问题不解决，物权法 （草案）第三十五条“未经登记，不得处分其物权”在实施过程中仍将出现 争议。最高人民法院的司法解释对无权处分行为效力的认定随着对物权变动 区分原则认识的逐步明朗作出相应的调整。自从合同法第五十一条确立以来， 最高院的司法解释就多了一
