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1、 本科生专业文献综述 题 目: 关于行政强制中利益衡量的综述 姓 名: 陈 静 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 42 班 学 号: 2 2 6 4 2 2 0 指导教师: 杨 钦 职称: 助 教 2007 年 06 月 29日南京农业大学教务处制关于行政强制中利益衡量的综述法学专业学生 陈静指导教师 杨钦摘要：行政强制制度是保证行政机关顺利履行法定职责、维护社会经济秩序、保护公共利益和私人利益的十分重要的法律制度。该制度在我国虽已初步建立，但由于没有统一的法典，因此依然存在着诸多问题。这些问题主要反映在利益平衡方面，行政强制制度中的公共利益与私人利益之间经常呈现失衡的状
2、态，一旦这种状态得不到及时的调整与修正，就会加深行政机关与行政相对人之间的对立，进而破坏社会的和谐。因此，只有平衡并维护各方合法利益，行政强制中存在的问题才可能在根本上得到解决。有鉴于此，本文拟通过介绍国外一些主要国家和地区的行政强制制度，结合我国行政强制制度的现状，通过分析借鉴以弥补我国之不足，以期对完善我国行政强制制度有所帮助。关键词：行政强制；公共利益；私人利益；利益平衡Interest Balance in Administrative CompulsionStudent majoring in Law Chen Jing Tutor Yang QinAbstract：Administ
3、rative compulsion is a quite important system by which the administration departments can perform their duty in law successfully, make the society and economy in order and protect the public and private interest. However, it is not a perfect system in China. Because our country has no uniform corpus
4、 juris, Therefore, there are so many problems in the course of implementation especially in balance of interest. It is shown that the pubic interest and the private interest is often unbalance in administrative compulsion. If the unbalance estate can not be adjusted and modified, the opposition betw
5、een government and private part would be worse even destroy social harmonization. Therefore, only balance and maintain interest, the problems of administrative compulsion can be saved radically. So, this article introduce some foreign coercion systems status, via analyzing and extract, in order to m
6、ake up our deficiency, wish to help to impruve our administrative coercion system.Key words: Administrative Compulsion; Public Interest; Private Interest,;Balance Of Interest行政强制行为作为维护公共利益和公共秩序，施加实力于行政相对人，以实现具体行政行为确定的义务，或实现行政上必要状态的一类行为，其设定和实施，涉及公共利益和公共秩序的维护与相对人权益保护之间的协调问题。我国目前还没有关于行政强制的统一立法，行政强制法（草案
7、）还在审议中，有关行政强制的规定散见于行政诉讼法、行政处罚法和其他一些单行法律、法规之中，因此我国行政强制中的公共利益与私人利益的冲突比较突出，直接影响到我国社会主义法制化的建设与发展。就公益与私益的衡量问题，越来越多的国家通过立法和确立相关原则来权衡利弊，既要赋予行政机关必要的强制权，又必须把握比例原则或适度原则，从而达到公共利益与私人利益的平衡与协调，实现立法宗旨。一、行政强制的概念及其中的利益冲突（一）行政强制的概念行政强制是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和公共秩序，预防和制止违法行为和危害事件发生，而实施的强制限制相对人权利的行为。11依据行政法学理上的
8、分类,行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，前者是指行政机关在实施行政活动的过程中,依法对公民人身自由进行暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施;后者是指行政机关或者由行政机关申请人民法院,对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制其履行义务的行为。（二）行政强制中的利益冲突行政强制中包含多种利益，主要表现为以下几种：第一,行政强制实施中应予衡量产生的公共利益即社会影响。第二,应予执行的利益，它包括行政决定或法律法规所确立的利益。从某种意义上讲,它也是一种公共利益。第三,行政相对人的人身权利与财产利益。第四,第三人的利益。以上各种利益既可能表
9、现为现实的状态,也可能表现为潜在的状态。在实际生活中,以上各类矛盾总是交织在一起,构成一种复杂的相互关系。但其中最突出的矛盾是应予执行的利益与公民的人身权利和财产利益之间的矛盾。2因此,行政强制是一把双刃剑。从我国实际情况看,有很多行政强制是依法行使、运用合适的,但也确实存在着滥用或乱用强制权,以至伤害公民的人身权、财产权,损害政府形象甚至激化矛盾的事发生，这一矛盾即是公共利益与私人利益的冲突。3对于公共利益与私人利益的冲突，经济学关注的基本问题是，倡导以限制与克减私权为内涵的一项公共利益比不这样做，哪一种方案会更加有利于资源配置效率的实现；社会学所关注的是，主张与不主张公共利益，哪一种选择会
10、更有利于实现社会秩序；公共管理关注的则是如何才能实现管理目标，限制与克减较小、较少和即时的个人利益能否实现较大、较多与长远的个人利益；而政治学与法学强调的是如何保证公共利益存在与实现的正当性、合法性。公共利益的正当性与合法性是终极性的问题，因为资源配置的效率、管理目标与社会秩序归根结底都需要转化为某种制度安排才能具有现实意义，也只有具有正当性与合法性的公共利益才可以优越于私人权益。如何调和公益与私益之间的冲突，实际上就是利益衡量的问题。因此，行政机关在作任何决定时，皆需经通盘考量，不能片面追求公益或某一方之利益，必须同时尊重并考量不同的利益，依实际情况客观地衡量取舍。这种利益衡量的要求，是法治
11、国家原则的具体落实。4507二、外国和其它地区行政强制中利益衡量的概述德国1850 年颁布的警察行政法首次以成文的规则对行政强制行为作了制度性的规范。奥地利 1925 年行政强制执行法通则的颁布标志着行政强制制度发展的一个新阶段，在形式上出现了专门的行政强制法典，内容上也体现出了对相对人权利保护的明显倾向。二战后，伴随着行政程序的法典化，许多国家于行政程序法典中专门规定了行政强制制度，在此阶段，行政强制制度日益走向专门化、系统化，而且范围上也不再仅限于少数国家，行政强制立法呈现出全面发展的态势，迎来了行政强制法的一个高潮。虽然各国和地区的理论与制度表现出较大差异，甚至完全不同，但在行政行为内容
12、的实现公共利益和公共秩序的维护方面所面临的问题存在相同或近似的一面，其中较突出的一点即是公共利益与私人利益的衡量问题。当公共利益与私人利益发生冲突时,孰轻孰重,利益的平衡是否真正平衡,就必须凭借某种审查标准来判断公权力的行使是否为宪法所允许,国家权力对公民权利的侵害是否适度、合比例,这便需要比例原则发挥决定性作用。德国行政法学鼻祖奥托麦耶在其著名的德国行政法一书中揭示了行政权运行的这一重要原理：以自然法上的基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力发展的范围。警察机关不得在法律授权下，超乎这自然法的范围，作出逾越授权的防御。5267比例原则,是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护
13、，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。它具有实体和程序两方面的涵义,就实体而言,比例原则是指国家机关对国家权力的行使,不能给予公众超过国家目的之价值的侵害,否则就不合比例。就程序而言,比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行政决定，尤其要具体斟酌公共利益与私人利益在冲突状况下的失衡度。6因此，许多国家和地区都将比例原则引入行政强制立法中，其中比较典型的有：（一）德国在立法上
14、，比例原则正式被承认源于1931年6月1日公布的普鲁士警察行政法，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。该普鲁士警察行政法随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。1950年汉森（Hessen）公权力直接强制法第4条规定：“使用直接强制时应就其方式与尺度，选择对当事人与公众人损害最小之手段，且其结果不得陷于明显不合比例中。”1953年的联邦行政执行法第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考
15、虑当事人和公众受最少侵害。”这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利之侵犯合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。 “三阶理论”作为“比例原则”的内容沿传至今。1977年11月25日通过的联邦与各邦统一警察法标准草案（第二条）明文规定：“一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”（二）法国法国法中并没有明确地规定比例原则，但在实践中仍然反映出比例原则的精神。根据法国法的规定，行政机关为了维护公共秩序而限制公民的自由，必须遵循一定的界限。如，
