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1、论“未来物”上的抵押权作者简介：董学立（1967）男，汉族，山东省利津县人，中国政法大学博士后流动站研究人员，山东大学威海分校法学院教 授，硕士研究生导师，民商法研究方向；本研究是“中国博士后科学基金资助项目”的阶段性成果。 岂止是物权法第一百八十七条和一百八十八条，拙文杀青之际，笔者又发觉该法第一百八十九条的规定同样是应予质疑的： “企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办 理登记，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”结合该法第一百八十一条之“可以将现有的以及将 有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押
2、”的规定，可以得出同样的结论：如果当事人以“将有的生产设备、原材料、半成 品、产品抵押”的话，抵押合同生效之时，因抵押物的非特定化，客观上是无法设立抵押权的。所以，抵押合同可以成立，也 可以办理抵押合同请求权之登记并因此保有其优先受偿的顺位，但抵押权作为物权，因受其物权之客体特定性的限制，须待抵 押合同成立之时那些“将有的生产设备、原材料、半成品、产品”得以特定化后，方可因主客观条件的兼备而于其上成立抵押 权。参见拙文：论物权变动的主客观条件，载法学论坛2008年第3 期。第102-106页。董学立内容提要：物权包括担保物权的设立和存续，当以“特定物“的存在为客观前提。物权法 第一百八十七条、
3、一百八十八条关于正在建造的建筑物、船舶以及航空器等“未 来物”上抵押权何时设立的规定，违背了这一前提，导致了学理上的错误和体系 上的混乱，应予适时纠正。关 键 词：物权法 特定物 预告登记Query the provisions of 187 and 188 in the chinese property lawAbstract：The being of the specialized thing should be the objective precondition to the creation and the existence of the real right including
4、security right. The provisions in the chinese property law for when a hypothec is been created, attaching on the building, shipping and aerostat which is being built, breach the objective precondition, and result in the doctrinal mistakes and systematic conflicting. Therefore, these provisions shoul
5、d be revised at an appropriate time.Key words：property law，specialized thing， advance notice registration一、“在建物”上能设立抵押权吗？问题的提出我国物权法第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记， 抵押权自登记时设立；随即，该法第一百八十八条又规定：以正在建造的船舶、航空器抵押 的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。立法区分了正在建造 的不动产和正在建造的动产并区别对待：于身属不动产的正在建造的建筑物上，施以登记生 效主义；于位列动产的正在建
6、造的船舶、航空器上，处以登记对抗主义。从该法所确立的登 记立法主义来说，这是完全可以理解也是可以接受的。但与此同时，不无遗憾的是，立法却 在这一问题上没有延续物权法文本关于“物权”这一概念的本质属性的规定：从上述两 条规定可以推断，立法者于正在建造中的物亦即现实社会中尚不存在的“物”上，设立了抵 押权。物权法第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物 权和担保物权。” 作为权利的物权有三个特性：权利客体上的特定性、权利实现上的支配性和权利效力上的排他性。但物权上述三个属性的地位 不同：权利客体的特定性是物权设立和存续的物质基础，权利实现
7、上的支配性和权利效力上的排他性则是物权的表现形式。抵押权当属物权之一种，一般应遵从物权设立和存续的客观条件属于“物”并 已现实的存在即“特定物”，是包括抵押权在内的各种物权设立和存续的基础。3显然，物 权法于正在建造中的所谓“物”上设立抵押权的规定，有违物权法的基本原理并导致了物 权法体系内的混乱。关于这一点，就不能被理解亦不能被接受了。二、物权（抵押权）设立和存续的客观条件学理上的探求一言以蔽之，物权设立和存续的客观条件，即物权法关于物权的概念中所认定的“特 定物”的存在。何为特定物？笔者认为，欲成为“特定物”，需具备一下三个条件：一是“物” 的现实性，即“物”在时间上已经客观化的存在。基于
8、此，那些尚不存在的所谓“未来物，” 当不能属于特定物；二是“物”的独立性，即“物”在空间上与其同类作了切割。基于此， 那些尚未个别化的“种类物”，也不能属于特定物；第三，“物”的功能性，即“物”必须在 功能上满足某种特样的需要。基于此，物理属性上独立而法律属性未能独立的“物”如作为 “物之成分”的物，亦不能称其为特定物，与此相反，“从物”则因其在功能上能够满足某 种特样需要而属于特定物。物只有成为“特定物”，才可以算得上是物权法上的“物”并得以与其上设立物权。正 在建造中的物如上述正在建造中的建筑物、船舶和航空器，其应属于“未来物”，于其上虽 可以成立债权，但绝无有成立物权的客观物质基础。物权
9、与债权的主要区别之一在于：物权是以特定物的存在为权利存续前提的，而债权的存在是观念性的存在，其不需要有“物” 的存在。关于这一点，我们都明白但又不是都在问题的分析与解决中予以贯彻，关于物权行为理论的争论就恰好地表明了这一 点：债权合同的成立是一个与特定物的存在与否没有联系的问题，只有物权行为，其成立则需要以特定物的存在为前提。 黄松有主编：中华人民共和国物权法条文理解与适用，人民法院出版社2007年 3 月第1 版，第103页。 依法律行为物权变动的客观条件，就是客观世界中需有一个先期存在的物权。而先期物权的存在，又须以“特定物”的存在为 前提。所以，一般说来，依法律行为物权变动的客观条件，就
10、因此转化成了“特定物”的存在。在民事立法中，以什么样的立 法技术反映“特定物”的存在？各国民事立法颇有不同，主要有以下两种方式：一是以“直接前提式”表现“特定物”的立法 技术，此以法国民法典为代表。法国民法典是在作为客观方面的“特定物”要件得以满足的前提下，再以当事人的“合 意”决定物权何时发生变动。这样一来，当事人间达成合意之时此“合意”在法民被认定为债权合意物权变动因主、客 观条件的兼备，而完成其在主体之间的变动；作为例外，在“特定物”条件得不到满足的时候，如关于种类物、未来物的交易， 其立法技术就是将其特定化之时，加之当事人先前已经达成的合意，而完成物权在主体之间的变动。因此，法国民法典
11、关于 物权变动客观条件满足的立法技术，是以“特定物”为一般交易前提，以“非特定物”为交易例外的方式。二是以“间接折射 式”表现“客体物”的立法技术，此以德国民法典为代表。德国民法典关于“登记”或“交付”之物权变动生效要件所 要成就的不是别的，而是以此“间接折射式”立法技术来表达“光源”之所在物权的客体已经特定化了如果没有特定化 的物权客体，哪里能够办理物权变动的“登记”或“交付”。也就是说，不动产之“登记”或动产之“交付”，其“折射”出的 是物权的客体已经特定化了，而这就是对物权变动客观要件“特定物”条件的“折射式”表达。详情敬请参见拙文：论物 权变动的主客观条件，载法学论坛2008年第3 期
12、，第102-106页； 物权法没有就动产抵押权建立统一的登记制度，致使该法关于动产抵押的规定难以落到实处，也使得预告登记制度似乎仅 限于不动产预告登记。所以，不论是登记生效主义还是登记 对抗主义，扬言要在“未来物”上设立抵押权这一物权类型，不仅是酿造了弥足的法学学理 错误，也足以导致了物权法体系上的前后矛盾。所谓“法学学理错误”，即笔者认定的依据物权的概念所确认的没有“特定物”即不能 设立物权的论断；而所谓“物权法体系上的前后矛盾”，在笔者看来是这样的：我国物权 法第一编第二章第二十条第一款前段规定：“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协 议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预
13、告登记。”此即不动产物权的预 告登记制度。学界通说认为，预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请 求权的登记。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请 求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行， 而就相关的请求权进行的登记。5简而言之，预告登记所登记者，非物权也，实物权变动之 原因即债权也。其原委就在于例如商品房的预售，其时并没有建设完毕的房屋可售，当事人 所约定者，就其主观意思和客观可能而言，无非是设定一个债权没有房屋即无关于房屋 的物权，继而，既然无有关于房屋的物权，哪里会有关于房屋物权的变动。这是一个再朴素
14、不过但又是经常被搞混了的道理。6从不动产预告登记制度所处的位置来看，其对于物权 法担保物权编的不动产抵押制度尤其是正在建造的建筑物上的抵押权设定，应具有指导意 义。7也就是说，以正在建造的建筑物为抵押物的抵押权设定，因其受到抵押物的“未来性” 亦即“非特定性”所决定，当事人所能够设定者无非就是一个关于设定抵押权的合同债权。 若此一判断无误的话，则物权法第一百八十七条、一百八十八条所规定的于正在建造中 的建筑物、船舶以及航空器上得设立抵押权的立法判断，则与前述不动产预告登记制度所确 立的物权法原理相违，由此就造成了物权法内部体系上的前后矛盾。8既然于正在建造中的物上不能设立抵押权，那么办理抵押登
15、记还具有什么意义呢？其 实，我国物权法第一百八十七条和一百八十八条的所谓抵押权登记，非是什么抵押权登 记，实为抵押权预告登记。不恢复这一问题的应有原貌，终将无法回答与此相关的法学理论 和法律实践问题。正如我国物权法第一编第二章第二十条第一款后段所规定：“预告登 记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”此所谓“不发生 物权效力”，应包括两方面的含义：一是处分该不动产的合同有效，即其可以发生债权效力； 二是虽然处分该不动产的合同有效，但该合同实际上无法履行，不能产生不动产物权设立或 者变动的结果。9显然，这一结论在物权法之担保物权编中没有得到贯彻，10该法第一百 八十七条
16、关于“抵押权自登记时设立”，以及其第一百八十八条关于“抵押权自抵押合同生 效时设立”的规定，不仅有违抵押权设立的客体特定性要求，也使得在重复抵押的情形，足 以造成在建物特定化后设立的抵押权得以对抗先期抵押权的谬误。其实，就预告登记的法律意义而言，其可有三个方面的效力：一是保全效力，即保全未 来发生不动产物权变动的请求权，使其具有排斥后来的其他物权变动的效力，现实生活中的 商品房预售预告登记即其实例；二是保存顺位的效力，即通过预告登记，被保全的权利与其 顺位同时登记不动产权利的顺位以预告登记的日期为准加以登记，物权法第一百八 十七条、第一百八十八条所规定的所谓抵押权登记即其实例，只不过立法把这一问题给弄错 了将本应为抵押合同债权的登记错误地搞成了抵押权登记；三是破产保护的效力，即在 相对人破产，但请求权的履行期尚未届满或者履行条件并未成
