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1、文章来源 毕业论文网 浅析贪污罪客观方面的司法认定文章来源 毕业论文网 浅析贪污罪客观方面的司法认定（一）.利用职务之便在刑法修订之前，刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务之便”的含义争议很大，主要有以下三种观点：第一种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手公共财物等便利条件。第二种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用自己主管、保管、出纳、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的方便条件，而不是指利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环
2、境，或凭工作人员身份便于进出某些场所、较易接近作案目标等方便条件。第三种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用组织、领导、管理、监督活动的工作便利，或者履行公共管理职权和职责的方便条件，或公职人员利用职务范围内直接管理、经手公共财物的方便条件。以上几种观点从不同角度、不同侧面，在一定程度上阐述了贪污罪中利用职务上的便利的含义，但均不够完整，没有从根本上揭示其真正内涵。笔者认为，要弄清贪污罪中利用职务上的便利的真正含义，除从立法本身出发去追寻其立法原旨外，更重要的是以相关的司法解释为依据。根据1999年9月16日关于人民检察院直接受理立案侦查案
3、件立案标准的规定（试行），对于贪污罪中利用职务上的便利解释为：“‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”上述司法解释实际上是就贪污罪中利用职务上的便利的外延而作出的解释。所谓“主管”是指行为人本人虽然不具体管理经手公共财物，但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。“管理”是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。“经手”是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因
4、为工作的需要而使行为人对公共财物具有实际控制权。从职务上的便利的内涵来说，职务、职权应当具有一定的稳定性，如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共财物的职权，只是偶尔一次受委托经手公共财物，则不能认为其具有经手公共财物的便利条件，从而将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。因此笔者认为贪污罪中的职务上的便利就是指行为人职务上的处理、处分或者控制公共财物职务行为的便利。贪污罪中利用职务上的便利就应指行为人利用主管、管理、经手公共财物从而对上述公共财物享有处理、处分或者控制公共财物职务行为的条件。而不是因担任某一职务或从事某项工作所形成的与其自身行使涉及
5、公共财物的职务行为、职权行为和职责行为无关的方便条件。L整理论文（二）.关于共犯的司法认定在司法实践中，共同贪污行为有以下三种：（1）特殊主体的共同贪污行为；（2）不具有身份者与特殊主体的共同贪污行为；（3）特殊主体与具有身份者的共同贪污行为。后两种又可称为混合主体的共同贪污行为。对于前者实践中没有多少异议，争议最多的是后一种，即混合主体的共同贪污行为。归纳起来有以下几种说话：一、共同犯罪性质说。该说认为，这一共同贪污行为应按共同犯罪的整体性质来决定，只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件，不论主犯是否特殊主体，都应以贪污罪定罪处罚。这是目
6、前我国的通说。二、主犯决定说。该说认为，对此类共同行为应以共同犯罪中主犯的性质定性。即如果主犯是特殊主体，各共同犯罪人均按主犯所实施的贪污犯罪认定；如果主犯是不具有身份者，各共同犯罪人应按主犯所实施的非贪污犯罪认定。三、利用职务便利决定说。该说认为，应当以是否利用了职务上的便利来认定这一共同贪污行为。只要其中的特殊主体在实施犯罪过程中利用了职务便利，无论本人是主犯还是从犯，该共同贪污行为都以贪污罪论。上述各种观点都从一定角度说明了如何对混合主体的共同贪污行为的定性问题，但各自存在一定的瑕疵，因而不能很好的解决对此类共同贪污行为的定性问题。对于共同犯罪性质说，此说为目前通说。其主要依据刑法第三百
7、八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的以共犯处。”这是符合立法精神的。但是这无视不具有身份者的行为特点，而将他们的行为特点完全按照贪污行为的特点解释，实属不妥。对于主犯决定说，此说的主要依据是两个司法解释。一个是1985年7月18日两高关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答（试行）指出：“内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定。”另一个是2000年6月27日最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第三条规定：&ld
8、quo;公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”但是此说将定罪与量刑的关系颠倒。因为刑法之所以划分主从犯是为了解决量刑问题，而不是为了解决定罪问题，确定主从犯的前提是一定性质的共同犯罪已被认定，然而，此说以主从犯的量刑反过来逆向决定共同犯罪的性质，颠倒了定罪与量刑的逻辑关系。鉴于此，笔者认为，对混合主体的共同贪污行为的定性应当考虑到其特殊性，还要兼顾我国现行刑法的特殊规定，即应当将“共同犯罪性质说”
9、与“利用职务便利决定说”两者结合起来。理由如下：其一因为共同犯罪要求各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下相互配合，共同实施贪污行为，各个行为人的行为构成一个不可分割的整体，整体的行为特征决定共同犯罪的性质。只有根据整体行为性质定罪，才不至于割裂各个犯罪人之间的内在联系。其二2000年6月27日最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处。”从此解释我们可以看出立法者也倾向于将二者结合起来认定。因此对于混合主体的共同贪污行为的定性须从共同犯罪整体上确定共同贪污行为的性质，而且要着重判断共同行为中是否利用了有身份的特殊主体的便利，从而根据具体类型具体分析，确定其中是否存在共同贪污犯罪。
