公司治理机制的本土化

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1、公司治理机制的本土化 （一）内容提要：我国公司治理制度远未达到体系化、合理化的状态，应当 通过立法方式限制股东会的权力；扩大董事会职权，增强董事会的代 表性和独立性；修正或取消法定代表人制度，推行共同代表制度；实 现企业所有与企业经营的科学分离， 辅之于更强有力的信息披露制度。 关键词：公司股东会法定代表人企业经营前言：问题的提出现今公司 法学界高度关注着我国公司治理机制建立的问题， （注：如李维安等着： 现代公司治理研究 ，北京：中国人民大学出版社， 2004年版；梁能 主编：公司治理结构：中国的实践与美国的经验 ，北京：中国人民 大学出版社， 2000年版。）但如何看待国内企业现状，如何将

2、国外公司 治理成功做法引入国内，如何实现与国内企业合理嫁接，借此推进国 内企业制度深化改革，却始终未形成体系化解决方案。同时，公司实 务界创造出了许多旨在实现理想状态的公司治理机制规则。从加强信 息披露开始，到推行上市公司国有股份减持方案；从上市公司设立独 立董事，再到推行上市公司退市及收购兼并制度等，无不显示出监管 者和实务界的孜孜追求。这些改革措施确已显出一定成效，但在理论 层面上总是形成在传统制度体系上“打补丁”的感觉，我国公司治理 制度远未达到体系化、合理化的状态。我国现有企业脱胎于传统的国 有企业制度，它有别于我国传统企业，但又异于西方现代企业。其特 点可概括性归结为：所有制形态是判

3、定企业地位的重要标志，各种所 有制形态下的企业并未获得完全相同的社会地位；投资者事实上的单 一性是其核心特点，投资主体多元化往往只是外在表现形式；企业管 理上一人专权是其鲜明属性，民主制并未真正贯彻在企业管理实践中， 监督机制明显失灵；投资缺乏流动性及超稳定股东结构是其市场表现， 股东投资后难以有效退出；企业信息不对称现象明显，信息失真是社 会生活中的普遍现象。在此情况下，将社会、经济和文化等背景差异 巨大的那些国家的法律移植过来，会产生什么效果呢？是否会通过制 度嫁接而形成劣于现有制度的新制度呢？或者一定会创造出至少优于 现有制度的新制度呢？我无意贬低某种制度性工具有着超越国境的更 广泛适用

4、性，独立董事制度就是很好的例子。我们虽然难以从统计数 字上精确地证明设立独立董事比不设独立董事好，但从对企业董事会 及管理层所形成的潜在制约来说，独立董事制度的实际功效不容抹杀。 一、基本概念公司治理是公司制度的重要组成部分，是公司法学和企 业管理学共同探讨、研究的重要课题，但侧重点有所不同。公司法学 主要解决相关法律规则建立与完善问题，而企业管理学则首先要解决 所确立的相关法律规则合理性问题。无论如何，公司治理的经济学及 管理学研究，是建立健全相关法律制度的前提和基础。如果要充分了 解公司治理的法律制度，首先必须明确公司治理的经济学或管理学意 义，并在此基础上探究公司治理的法律制度。在管理学

5、领域中，公司 治理有广义和狭义两种解释。广义上，公司治理可以解释为关于企业 组织方式、控制机制、利益分配的所有法律、机构、文化和制度安排, 它不仅仅要界定企业与股东之间的关系，还要调整企业与所有利益关 系集团（雇员、客户、供应商、所在社区、债权人和银行）之间的关 系。狭义上，公司治理所研究的是各国经济中的企业制度安排问题， 即在企业所有与企业经营相分离的情况下，投资者与公司之间的利益 分配和控制关系。 公司治理制度的管理学理论要解决的核心问题是： （1） 公司管理层、公司内部人及其与外部投资者的利益和社会利益的兼容 问题，例如，怎样对管理层实行激励，企业应承担什么样的社会责任； （2）公司管理

6、层的能力问题，即由于公司管理层的管理能力、思想方 式与环境要求的错位问题及管理层出现管理失误问题； （ 3）什么样的 公司管理制度最有利于投资者获得最好的保护与利益回报，且此等合 理利益不被企业管理层侵蚀。沿着这样的思路，经济学及管理学创设 出许多学说和理论， 试图全面揭示企业运作过程中的各种不协调因素， 以推动企业的全面、高效发展。如果说前述公司治理概念具有浓重的 经济学及管理学色彩， 这种学说成果必须以适当方式确定化和固定化， 才能使成熟的经济模式具有普遍推广的意义，公司法制度正是实现这 种经济模式确定化和固定化的重要途径。公司法是以公司组织机构及 运行为核心规范对象的法律，它必须合理地反

7、映公司组织及运行发展 的实际需要，必须精确地确定哪些规则具有强制性，哪些规则又必须 保持足够的弹性。如果强制性规范主导着立法者思想，强制性规范就 自然会成为公司法的核心规范，各公司丢失个性以遵从范围广泛的强 制性规范，必然造就出千篇一律的公司。这不仅难以形成公司治理机 制的比较优势，难以使企业创造出差异性企业文化，实际上也更难以 确保企业严格践行这些强制性规范。反之，如果任意性规范支配着立 法者的思想，任由企业选择、修改、变通公司法规则，使公司法退化 为一种纯粹指导性规范，这又势必会给社会交往及交易造成巨大妨碍。 我认为，公司法强制性规范更多地具有划界功能，即允许企业在公司 法给定规范的范围内

8、创造性地运用规则， 以体现企业个性及管理差异。 问题在于，管理学与法学在研究的侧重点上似乎始终存在着某种背离， 虽然这种背离状况随着时间的推移及实践发展会呈现出逐渐弥合的趋 势，但两者之间始终存在着差别，这是不言而喻的。这种差异首先体 现为价值观念差异。经济学始终具有超前性观念，始终存在着一种打 破现有规程，追求经济效益最大化的倾向。一旦现行规则与其价值观 念产生背离，经济学总会表现出打破既定法律规则，鼓励采取新规则 与制度的动力。在这个意义上，经济学是个“无法无天”的学问。法 律制度则始终以追求安定为己任，通常不会追求单纯的“高效率”。 在交易安全与交易快捷发生无可弥合的矛盾时，任何一部法律

9、和任何 一个立法者都不会以牺牲交易安全换取交易快捷。所以，法律科学虽 然是以经济学为先行者，但在将经济学研究成果转化为法律制度的过 程中，不得不考虑经济学以外的许多社会和技术因素，如某种经济学 模式是否在技术上已趋成熟、某种经济学模式是否具有普遍性和可推 广性、相关法律对采用新经济模式的制约因素，人们甚至不得不考虑 某种崭新经济模式被定型化后可能产生的观念冲突和实施难度。一旦 将不成熟或不协调的经济规则确立为法律规则，将导致社会关系的整体不协调1 (P.45)。我们也不能忽视公司治理所包含的浓厚企业文化色彩。公司章程通常记载着公司的宗旨性条款，众多企业希望将实行 现代企业制度、促进社会和企业利

10、益同步发展、实现经济和社会利益 双丰收、促进社会就业和职工利益等加入其公司宗旨性条款。一些企 业还将这种公司追求或宗旨等写入企业精神的宣传资料。然而，公司 到底希望在多大程度上实现其既定宗旨呢？在国内企业中，我们较多 地看到这些宗旨停留在纸面上，而非表现在制度上。但在许多西方国 家，我们不仅可以从纸面上看到公司精神和企业文化的宣扬，而且可 以在制度规则层面看到这些文化与精神追求的具体再现。欧美国家实 施的、以企业所有与企业经营相分离为特点的公司治理机制相当鲜明 地展现在国人面前，以管理层期权、职工持股、累积表决权、职工社 会福利等为载体的企业精神正在逐渐显现；在以日韩等国为代表的东 方国家中，

11、职工的企业归属感、长期合同制、交叉持股、银行或财团 持股等为载体的公司治理同样显现出其独特魅力。它山之石，可以攻 玉。但当我们将国外现行规则移植到国内法体系时，往往面临多种问 题。国外独立董事制度被移植到我国上市公司时，学者提出了独立董 事与监事会间的关系协调问题，更有人将独立董事称为花瓶董事，这 或许就是法学上制度移植带来的抗体。我们遇到过这样的困惑，欧美 日韩等国家先进或通行的做法，一旦移植到中国或中国企业，其实际 运行效果似乎难以与预期相符。探究这种差异，我们看到了理念层面 和制度层面上的两种移植。在严格的意义上，理念是政治、经济、历 史、传统、文化、经验、法制等诸多因素共同作用下的产物

12、，它的改 变是逐渐而缓慢的，有些改变甚至是难以普遍接受的；在理念转变尚 未完成的情形下，他国行之有效的规则移植过来，难免失去其原有意 义。所以，对国外公司法规范的移植都只是旨在实现国内公司规范化 运营的手段，全面照搬只会以失败告终；但规范移植将会使我国公司 法改革少走弯路，甚至我们无法拒绝去学习、了解和掌握其他国家的 先进做法和经验。然而，法律作为既定社会关系及上层建筑的综合反 映，不同的社会及经济关系基础上会派生出完全不同的法律观念，若 只照搬规则而忽视其他，不仅无法产生预期效果，有时甚至难以产生 积极效果。在这个意义上，公司法及公司治理的本土化，将成为摆在 国内公司法学者面前的艰难论题。二

13、、基本理念按照这样的思路，我 们至少会提出这样一些问题，国内企业与他国企业间到底存在什么样 的根本性差异？我国企业与他国企业所处环境到底存在什么不同？如 果这种区别是非根本性的，移植国外法会在相当程度上弥补国内立法 的缺憾；如果这种区别是根本性的，就必须对国外规则进行变通性移 植，甚至完全放弃他国行之有效的规则。在后种情况下，不仅要从理 念层面上做出分析判断，还要在规则修改及法体系的建设方面作出巨 大努力。否则，永远无法实现理想的适合我国企业需求的公司治理模 型。如果我们仔细观察国外公司治理的诸多理论，会发现这些理论背 后隐藏着若干前提性条件。在这些被忽视或省略了的前提性条件中， 企业所有与企

14、业经营相分离是我们最经常提及，但又是在根本上最为 忽视的核心前提条件。在字面含义上，企业所有与企业经营相分离是 指投资者因为缴付出资而取得股权，并保持着对公司剩余资产的追索 权；企业本身是独立的法律主体并保持着经营自主权。国内企业是否 也在按照企业所有与企业经营相分离规则行事？从我国 20 世纪 70 年 代末 80 年代初国家推行扩大企业自主权试点政策以来，国有企业逐渐 获得越来越大的自主权和越来越宽松的外部经营环境；随着民法通则 及公司法的颁布实施，企业公司化、公司法人化趋势愈发明朗，甚至 还出现全资附属子公司起诉母公司的典型个案；随着联营企业及以投 资主体多元化为特点的公司制企业之出现，

15、公司制企业更多地显现出 其人格、财产及责任的独立性，两权分离成为国内企业现代化改革的 重要口号和普遍实践。然而，恰逢这一时期，学者及实践者开始纷纷 指责国内企业的传统化，并尽力推崇采取企业所有与企业经营相分离 理念的西方现代企业制度。如果对比国内外上市公司作出分析范例， 我们会发现国外推崇的企业所有与企业经营相分离已不再是口号或概 念，而是活生生的法律实践。学者们普遍认为西方国家公司已明确地 放弃了股东会中心主义，转而采取董事会或管理层中心主义。然而， 国内企业究竟采取什么主义？什么是具有实证意义的股东会中心主义、 董事会或管理层中心主义，学者们则语焉不详。我认为，判断一国是 否采纳企业所有与

16、企业经营相分离， 不能停留在概念和抽象的层面上， 而应侧重分析其现有法律规范的具体内容。我国公司法除在第 4 条中 以不完全列举方式概括规定了股东权利外，第 38 条、第 103条分别规 定有限公司和股份有限公司股东会的 10 余项权利。公司法未采取股东 会是公司最高权力机关的表述，但从众多学者关于股东会是公司最高 权力机关的表述上看，我国公司法及理论极度地崇尚股东会中心主义2 (P.169。姑且不论股东会是否真正有效地行使着这些法定职权，股 东会是否是最高权力机关或者需要拥有如此广泛的权利？学说曾假定， 上市公司实现了股权分散化， 单一股东难以全面支配和操纵上市公司， 为了实现上市公司的高效决策，西方国家公司股东会地位日渐卑微， 故转而采取董事会中心主义。这种推测或许有若干范例加以佐证，但 从法律规范角度来说， 它至多只是董事会中心主义产生的一方面原因， 而更直接的原因来自于法律强制性地剥夺了股东会的传统权力，并将 其移交给董事会。翻阅欧美公司法，各国股东会权力都被公司法限定 在极狭小范围内。根据美国标准公司法，股东会权力包括选举或者撤 换公司董事、批准或