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1、试析由浙江吴英案引发的一系列思考论文摘要 本文一共分为五部分：第一部分引言介绍论题的时代背景；第二部分介绍论题并说明论题的意义；第三部分文献综述主要是对现有的有关文献进行总结和评价，发表作者对现有文献中观点的看法；第四部分作者观点主要是通过对于现有两种做法体现的价值观的总结引出作者本人的价值取向，并进一步提出作者基于此价值取向所想到的应对策略“民刑结合”；第五部分结语是对文章进行简单总结并说明作者的提议在我国社会现状下的意义。 论文关键词 吴英案 民刑结合 集资诈骗 近几年来社会越来越关注民间借贷现象的发展，而民间借贷中的集资诈骗也成为了不可回避的问题，而吴英案豍无疑将这一问题推向了顶峰。我国
2、法律对于民间借贷中集资诈骗的界定问题还不够完善，法律适用过于僵化和教条。而学者们要求宽待吴英这类人的观点虽然有利于发挥市场效率，但难免会增加民间借贷中借款方承担的风险。于是，我们迫切需要找到一个既坚持了公平又能充分发挥效率的可行方法。 一、民间借贷利弊共存，解决法律适用问题刻不容缓 民间借贷是指自然人与自然人之间，自然人与企业之间（除银行，小额贷款公司，信用社等金融性企业之外的企业，其他组织）之间的借款行为。豎民间借贷现象在我国社会中存在已久，对于灵活使用民间空闲的大量资金，使它们创造出最大的价值，促进地方经济发展起到了很大的积极作用。对于银行力所不逮的地方，民间借贷发挥了其独有的作用，使许多
3、中小企业受益颇深，它是我国扶植中小企业，帮助它们起步的重要力量。其作用不容小视。 但是，民间借贷也存在着一些弊端。尤其是近些年，在世界金融危机和欧债危机的影响下，我国的金融政策有所改变，金融机构存货基准利率上调，导致民间借贷的现象更加活跃，这给社会安全稳定带来了不安定因素，导致非法集资现象频频发生，非法集资，在国外被称为庞氏骗局（Ponzi.scheme），是一种最古老和最常见的投资诈骗，是金字塔骗局的变体。豏而集资诈骗是非法集资的最典型的表现形式。集资诈骗是指行为人以非法集资的方式向不特定多数公众实施欺骗行为（非法集资方式行为多样，依照司法解释有四种行为：媒体，推介会，传单，手机短信）使不特
4、定公众产生错误认识并交付财物，不特定公众基于行为人的欺骗行为而相互传递信息强化错误认识交付财物，导致大部分被害人蒙受损失。豐不久前的浙江吴英案无疑将非法集资这一热门话题推向了顶峰，引起了最高人民法院和国务院总理温家宝先生的特别关注。所以，解决民间借贷纠纷中集资诈骗问题的法律适用已经成为了刻不容缓的事情。 今天，我想就法律和社会上对吴英案的热烈回应谈一谈自己对民间借贷纠纷中集资诈骗问题的法律适用的看法。我认为我国刑法对如何认定是否构成集资诈骗罪仍存在一些缺陷和不足，这导致了许多像吴英这样的人为自己喊冤，而人民法院在定罪量刑上也十分为难。 二、理论界和实务界之争吴英到底有没有罪 对于集资诈骗问题的
5、法律适用，我国法学界存在着很多争议，例如吴英到底应否被判处集资诈骗罪，以及应否判处死刑，这都反应着我国法律对于集资诈骗问题的罪与非罪，应处何罪仍处于一种模糊的状态，仍习惯用简单的教义学来定义集资诈骗，无法与生活实际相联系。 对于吴英案和社会上的集资诈骗问题的不同观点，我认为本质上是公平和效率两种价值的交锋。 （一）公平至上严处吴英，以儆效尤 一方面法院更多是从公平的角度出发，它认为吴英承诺的高回报是集资的诱饵。吴英注册了多家公司，则是为掩盖其已巨额负债的事实。吴英还用非法集资款购置房产，投资，捐款等方法，通过高调宣传，试图给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，目的在于骗取社会资金。豑吴英在负债
6、累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍，如花2300多万元购买珠宝，花近2000万元购置汽车等，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。对这类行为如果不严加要求，会使金融市场秩序被破坏，欺诈行为横行，市场再无诚信可言。这样的情况是十分危险的，政府有必要以自己的能力帮助维持市场正常高效运转，创造一个良好的市场环境以吸引投资，保护投资者。如果放纵吴英这类人的行为，一但其企业破产，给对方造成的损失是致命的。政府有义务保护每一个投资者，使他们收到公平的对待。在吴英已无力偿还债务的情况下，及时补救对方的损失，从维护公平的角度来说是无可厚非的。 （
7、二）重视效率宽容以待，先民后刑 另一方面，从效率的角度出发，和我一样有很多人替吴英喊冤，认为将其行为定性为集资诈骗是不正确的，她的行为仍属于合法的商业行为。他们认为民间融资以相互信任为基础，以信用借贷为主导，手续简易。根据在浙江省的相关调查样本显示，只有5.5%需要正式签订合同，5.6%需要担保人，2.4%需要个人或家庭财产抵押。绝大多数民间融资仅建立在口头约定或打借条基础上。这说明民间融资本身就是一种以相互信任为基础的“关系性融资”。契约化程度极低。所以吴英的融资行为并不能说明其其主观上有非法占有故意，她只是和所有其他民间借贷的当事人一样。比如吴英的浙江老乡德力西集团总裁胡成中，德力西发展初
8、期，准备建一个产品检测中心，需要30万元，但公司没钱，银行也不给贷款，不得已，胡成中向民间借贷，现在德力西集团产值180多亿元。同样，所以可以假设，吴英未必不能成为第二个胡成中。而我们知道，在2007年2月10日下午4点30分左右，在事先没有任何征兆的情况下，本色集团在东阳的所有门店，在短短几分钟内，全部被东阳警方控制。当晚，东阳市政府发布公告，宣布吴英已被当地公安机关刑事拘留，理由是涉嫌非法吸收公众存款，本色集团也同时被立案调查。而此时吴英的名下尚有100多套房产，40余量豪车以及大量的珠宝，同时吴英也在向银行申请贷款，公司的资金链仍在运转。在这种情况下就判定吴英无力偿还贷款恐怕为时过早。
9、根据浙江大学光华法学院副教授高艳东等学者的看法，成立集资诈骗罪的核心要素是“诈骗方法”，诈骗方法既要考虑诈骗罪的基本原理进行一般性理解，也要考虑融资领域的殊异性进行特别限制。不宜将教义学设计的诈骗罪构造条件绝对化，应当与时俱进地对诈骗罪的“欺骗行为”进行限缩性解释，必须对集资诈骗罪中“诈骗方法”进行二次缩减。豒教义学缺乏价值判断和现实关怀，一些严格坚持诈骗罪规范构造如日本判例认为：“只要是自己一方有瑕疵，而隐瞒这种事实进行交易，一般都构成作为形式的欺骗。”豓如果推行这种标准，那么会对我国市场造成颠覆性的影响。所以我们对诈骗罪应按照有救济无刑法的原则进行限缩解释，限缩解释的标准应该是身份公开难言
10、诈骗，即“具有诉讼和救济可能性”的案件不应动用刑法进行定罪，也就是说对于身份公开型诈骗的合理程序是：先民后刑，他们认为即使行为人有非法占有的目的，因为其身份公开，双方可以通过民事诉讼的方式救济，这时，刑法便没有必要介入。这就是刑法的最后性的要求。他们提出应给吴英“以赔消罪”的机会，政府可以责令吴英停止借贷，告知出资者通过民事诉讼救济权利，在通过民事诉讼无法救济受害人权利时，或吴英否定了民事救济的意愿时，才启动刑事诉讼，将其认定为犯罪。豔而吴英案中，浙江省法院采取的是先刑后民的程序，直接将可能属于民间借贷的行为当成集资诈骗来面对。根据最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释规定：
11、行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资：（1）携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（2）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（3）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。 本案中，吴英并未逃跑或表示拒不返还集资款，而且也没有足够的证据证明其已经致使集资款无法返还。所以，在这种情况下不应认定其行为为犯罪。浙江省两级法院的做法未免过于严苛。 三、我看吴英案 （一）用公平之帆为效率之船保驾护航 对于上述的两种观点我更偏向于后者，即我认为吴英的行为不应算作集资诈骗罪，我认为我们国家应当对民间借贷采取更宽容的
12、态度。因为健康的民间借贷有利于民间资本的高效运转，能使大量的闲置资本得到充分的利用，这对我国经济发展是十分有利的，符合我国现阶段的国情。这也充分的体现了效率这一价值观。在处理集资诈骗罪的问题上，应考虑社会现状，注意对特别地区的特别处理。以免公权力对市场运行产生限制的效果。法院对吴英案的判决我认为稍显严厉，温总理在2012年两会后的记者招待会上回答中央人民广播电台的记者的提问时曾经提到过，中央打算将浙江省温州市作为民间借贷综合改革的试点之一，允许民间资本进入金融领域，使其规范化，公开化。所以，法院的判决也应和中央重视效率的精神相一致，即放松的民间借贷案件的刑事制裁，更注重对其的引导和事前监管，并
13、更多依赖民事诉讼解决相关纠纷，从而充分提高效率。而像高艳东教授等人的观点，即“先民后刑”，又稍显宽松，很多时候不能有力控制集资诈骗对受害人的影响，不能及时防止造成的损失进一步扩大。这有不能满足公平价值观。是牺牲公平去追求效率的行为。 （二）民刑结合，宽严并济 了解了法院和高艳东教授等人对吴英案的处理方法后，我一直在想，难道就没有一个办法，能让我们在公平的基础上最大的发挥效率么？难道我们一定要像法院一样为了追求近乎绝对的公平而白白牺牲效率或者像高艳东教授描述的那样，为了发挥效率而牺牲公平？很显然，法院的做法过于保守，甚至有些杞人忧天，大大的抑制了市场发挥其效率。我始终相信我们可以找到一点，让公平
14、和效率保持平衡。我认为，高艳东教授的“先民后刑”的提议是很有价值的，它对如何权衡公平和效率两种价值来说是非常有进步意义的。但是，这种做法多少还是有牺牲公平来追求效率之嫌。经过了深刻的思考，对于像吴英案这样的案件，我有了一个提议，希望将现有的“先刑后民”变为“民刑结合”。我知道，我国政府在处理地方债务问题上，就一直采取比较灵活宽容的方式。对于能形成优质资产并保持稳定现金流的地方债务，中央政府会酌情进行延期或重组。我认为这一做法也同样适用于民间借贷。具体来说就是通过确定像吴英这类的被告人是否有偿还的能力，并给他们一定的时间去弥补被害人的损失。和高艳东教授的“先民后刑”不同，我认为，在通过民事诉讼无
15、法救济受害人权利时，我们仍可以给予被告人一段时间，在这段时间里可以暂时用刑法规定强制其将全部现有财产与政府订立抵押合同，并对其资金流通采取一些限制，以免发生被告人逃跑的情况，采取这些措施是为了使被告人的受害人得到公平的对待。但同时仍应保持公司的正常运作，并提供应有的条件让其创造收益以补偿受害人。这样的做法对于保护受害人利益得到补偿是最有效的，同时也给了被告人一个机会，使其不至于彻底陷入万劫不复的境地，充分的发挥了被告人的主观能动性，最大化的发挥了市场效率。就好比中央政府对地方债务采取延期处理的方式，这对市场的高效运行是十分有利的。“民刑结合”的做法可能在一定程度上不符合刑法有限性，最后性的要求
16、，但它确实更适合我国现阶段的国情。一方面通过刑法的强制性控制危害的扩大，给被告人施加压力，让其在压力迫使下发挥全部的主观能动性来弥补损失，避免刑事制裁，另一方面，通过民事诉讼的途径解决问题可以让很多涉及借贷集资纠纷的企业不至于彻底倒闭，能够有效防止公权力对商事效率的不应有的限制。而要想具体实施“民刑结合”的政策，首先也是最重要的问题就是确立一个权威的评估机制，什么样的借贷纠纷可以适用“民刑结合”？什么样的情况下可认定被告人尚有以收益弥补亏损的能力？给予被告人多长的期限可以使受害人的损失不会进一步扩大同时也让被告人充分利用现有资产创造收益弥补受害人的损失？这一系列的问题都需要建立相应的评估机制。这也是目前我认为急需解决的问题。我国可以在建立这一评估机制上制定法律和政策。充分发挥政府之手对市场的宏观调控功能。这也是和我们的经济政策相符合的。所以我相信，只要我们政府加强在这一方面的立法，建立起有效的评估机制以对更
