国际私法(串讲稿)

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1、国际私法用讲第一章国际私法概论 第一节 国际私法的名称与定义一、国际私法的称谓1、学科上的名称：十余种（汉译过程）2、立法名称：约五种二、国际私法的定义是以国际民事法律关系 为调整对象,以解决和避免 法律冲突 为中心任 务，由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉 讼及仲裁程序之规范构成的独立的法律部厂 第二节 国际私法的调整对象与调整方法一、国际私法的调整对象1、涉外民冏事法律关系2、涉外民事法律关系的特点二、国际私法的调整方法（1）间接调整方法（2）直接调整方法二者之间的关系：核心、次要，对立和统一第三节国际私法的法律渊源* A !国际私法的法律渊源国内法件渊源国

2、际法律渊源国内立法司法判例国际条约B映惯例般法理、,际私法之原则及学说n?第四节国际私法的基本原则一、国家主权原则二、平等互利原则三、保护当事人合法权益的原则四、遵守国际条约和尊重国际惯例原则等第五节国际私法的范围和性质一、国际私法的范围（对象范围、规范范围）国籍、外国人国际民事诉讼法法律冲突=冲突规范准国际私法二、国际私法的性质1 、是国内法or 国际法2 、是实体法or 程序法第二章 国际私法的发展历史一、国际私法的萌芽( 13 世纪以前)?罗马法时代(古代-13 世纪)?种族法时代(or 属人法时代)( 476-11 世纪、大迁徙：属人法)?属地法时代(or 领土法时代)( 10世纪后、

3、封建、领土意识)城市：法则、坚持法则的域外效力、限制法则的严格地域性 (属地性)二、法则区别说时代( 13-18 世纪)1、意大利的法则区别说巴托鲁斯(Bartolus,1314 1357) “人法” 、 “物法” = “混合法”2、法国的法则区别说杜摩兰 (Charles Dumoulin,1500 1566)达让特莱(DArgentr e ,151隹90)3、荷兰的法则区别说国际礼让说(Comitas Gentium)胡伯三原则”-：届地说三、近代国际私法?1、属地说斯托雷( Story， 1802-1855)?2、法律关系本座说萨维尼 (Savigny， 1779 1861)?3、国籍法

4、说孟西尼(Mancini,1817 1888)?4、既得权利说戴西 (Dicey,1835 1922)当代国际私法1、本地法说(Local Law Theory)库克 (Cook， 1873 1943)2、优先选择原则(Principle of Preference Theory)卡弗斯(Cavers)3、政府利益分析说(Governmental Interests Analysis 柯里(Brainerd Currie, 1912-1965 年)4、 法院地法说( Doctrine of Lex For)i 艾伦茨威格(Albert Ehrenzweig,1906 1974)5、最密切联系说

5、(Doctrine of the Most Significant Relationship)里斯第二章 国际私法的发展历史第一节 学说史各国学者一般将国际私法的历史分为四个阶段：第二节立法史一、国内立法史（略）（一） 14-18世纪国际私法的雏形阶段（二） 19 世纪国际私法的发展阶段（三） 20 世纪国际私法的变革阶段二、国际立法史（略）（一）区域性国际私法统一运动（二）全球性国际私法统一运动第三节、中国的国际私法史一、立法史（一）古代的国际私法立法永徽律 ：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。 ”疏议：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制

6、，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。 ”明清时， “凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其理由是： “言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，并依常例拟断。示王者无外也。”（二）近代的国际私法立法领事裁判权、 法律适用条例1918、 1953（三）新中国的国际私法立法二、学说史（略）第三章 冲突规范与准据法第一节 冲突规范一、冲突规范的概念和特征二、冲突规范在国际私法中的地位（核心）三、 冲突规范的结构与连结点（一）冲突规范的结构：范围与系属（二）冲突规范的连结点1 、连结点的概念2、连接点的分类（ 1 ）客观连结点和主观连结点（ 2 ）静态连结点和动态连结点（

7、3 ）单纯的事实连结点和法律概念连结点3、 连结点的发展方向四、冲突规范的类型（一）单边冲突规范（二）双边冲突规范（三）重叠性冲突规范（四）选择性冲突规范一、系属公式的含义二、常用的几种系属公式常见：属人法（旗国法）、物之所在地法、行为地法、法院地法、当事 人合意选择的法律（XC4、最密切联系地法（XC等。第三节准据法一、准据法的概念和特点（注意：冲突规范与准据法之间的关系）二、准据法的确定（准据法确定的步骤）一般： 通过 连接点特殊：（一）先决问题准据法的确定主要问题（二）适用多法域国家法律时准据法的确定（三）时际法律冲突下中准据法的确定第四章适用冲突规范的相关制度第一节识别一、识别的含义与

8、意义（一）识别（定性）的含义（SF9 XF8）识别也称为 巡性”或 分类”，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法 律观念，对有关的事实构成作出定性或分类， 将其归入特定的法律范畴，并对有 关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。1、识别包括：（1）对民事关系的法律规范的识别；（2）对事实的识别。（识别冲突及其原因）2、识别冲突的概念识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的 分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的 准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外 国法识别之间的冲突。3、产生

9、识别冲突的原因是确定管辖权的前提是正确适用冲突规范的前提（范围）是准确援用准据法的保障（系属）连接点（SF10准据法（二）识别的意义二、识别的依据对同一事实或问题，对同一冲突规范，用不同国家的法律观点进行识别， 就会得 出不同的结论，而这种不同的结论又会直接影响到冲突规范的适用，影响到准据 法的选择，影响到案件的解决，从而影响到当事人的权利与义务。因此，依据什么法律进行识别关系重大。 在国际私法的理论和实践中， 对依据什么法律进行识别的问题有不同的主张，主要有如下几种：（一）法院地法说（二）准据法说（三）分析法学与比较法说（四）个案识别说（五）折衷说（六）功能定性说（七）分割识别说（1959）

10、三、二级识别二级识别说， 即主张通过一级识别 （依法院地法） 把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。识别过程可以分为两个阶段：第一个阶段把问题归入适当的法律范畴 ，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段给准据法定界或决定其适用范围 ， 必须依准据法进行识别。第二节 反致一、 反致的概念与种类广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致、转致的反致、双重反致等。二、反致的产生条件反致的产生是基于以下三个条件：（一）依据法院地国的冲突规范应当适用外国法。只有具备该条件，才会发生反致。 如：（二）所适用的外国法既包括实体法规范，也包括程序规范。

11、如：（三）法院地冲突规范所指向的外国法中的冲突规范对同一涉外民事法律关系规定了不同的系属。 如：三、反致理论的分歧与立法实践（一）反致理论的分歧（略）P79 80（二）反致理论的立法实践（略）P80 81四、反致理论的发展趋势（略）P81 83第三节 公共秩序保留一、 公共秩序保留的概念公共秩序保留：是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、 基本政策、 道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。（也称为：公共政策、公共秩序、保留条款等）公共秩序保留的立法方式各国规定公共秩序保留的立法方式有三种：（一）直接限制的立法方式（二）间接限制的立法

12、方式（三）合并限制的立法方式公共秩序保留的理论与实践 第四节 法律规避一、 法律规避的概念及构成要件（一）法律规避的概念是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范， 故意制造某种连结点的客观事实， 以避免本应适用的法律， 从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。（二）法律规避的性质（三）法律规避的构成要件1、从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。2、从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。3、从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。4、从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。5、从客观结果

13、上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。（四）实践中规避法律的方式：二、各国对待法律规避的态度（法律规避的效力）三、我国对待法律规避的态度第五节 外国法的查明一、 外国法的查明的含义外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。二、 外国法的查明方法大致分三类：（ 1）采事实说的国家规定当事人举证证明。（ 2）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。（ 3）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。三、外国法无法查明时的解决方法（

14、我国法院在司法实践）四、外国法错误适用的救济 第五章 国际私法主体 第一节 自然人 一、自然人的国籍（一）国籍的定义、（二）国籍的冲突 积极冲突消极冲突。冲突的原因：内国法规的差异（三）国籍冲突的解决方法1、积极冲突的解决办法（1）两个以上的国籍中有一个是内国国籍内国国籍优先=内国人=内国法作为其本国法为多数国家的国内法和一些国际 公约所采用。（2）都是外国国籍=解决方法：第一、以取得在先的国籍优先；第二、以取得在后的国籍优先；第三、以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先；第四、以最密切关系的国家的法律为其本国法。2、消极冲突的解决办法生来便无国籍，原有国籍后因身份变更或政治上的原因而无国籍，以及 属于何国国籍无法查明。（1） 一般以当事人住所地国家的法律为其本国法。（2）如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。（3）如居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要 求当事人归化法院地国国籍。（四）我国相关立法规定二、自然人的住所（一）住所与居所（二）住所冲突的解决1、住所的积极冲突2、住所的消极冲突三、自然人的民事权利能力（一）自然人权利能力的法律冲突（享受权利和承担义务的能力或资格）（二）自然