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1、2023年大陆法系书评 对大陆法系的一些理解 大陆法系一书简评 大陆法系一书出版于1969年，是由约翰亨利梅利曼教授于所著。约翰亨利梅利曼，John Henry Merryman，美国著名比较法学家，美国斯坦福大学斯韦策荣休讲座教授及艺术系荣休教授。纽约大学法律科学博士及法学硕士，圣母大学法律博士。1953年起任教于斯坦福大学法学院，1960年起任讲座教授，1980年起兼任斯坦福大学艺术系叫搜。主要研究领域为比较法学及艺术与法律。 作者梅利曼教授虽然是身为属于普通法系的美国人，但是他在1962年至1969年期间，作者在属于大陆法系国家的希腊、意大利、法国、墨西哥、德国担任访问学者,对于大陆法系
2、进行了近距离的观察,成为英语世界少有的深谙大陆法系的学者。因此，作者以一个普通法系法律学者的姿态来观察大陆法系，并将大陆法系的各个不同于普通法系的特征展现在人们面前这正是这本书的最主要的内容。常态来看，美国学者面对异域制度、异域文化通常都保持着一种特有的自傲与优越。他们总认为，先进类型法治模式，往往只能完整地存在于美国现实社会；而落后的法治模式，则很容易在其他国家的现实中找到。这种思维和叙说方式，似乎已成为美国法学家集体思想。正是由于这样一种意识氛围的存在，梅利曼教授的这本书，便突显出其特殊的价值。梅利曼在对大陆法系法律制度及法文化的描述中所秉持的“平和”、“宽厚”、“公允”与“诚实”，在美国
3、学者的著述中是不可多见的。不仅如此，梅利曼在本书中把“大陆法系与普通法系比较”这一极为陈旧的命题演绎出新意，即便是置身于大陆法系之中的人，面对梅利曼的一些论说，也会有豁然明悟之感。 全书共二十个章节，从总说到分说再到总说的形式系统的介绍了大陆法系的许多方面。一到三章分别为三大法系概说、大陆法系的历史起源、和革命对于大陆法系的影响。而四到十八章分别从十五个不同的方面介绍大陆法系。最后两章回顾了大陆法系的发展并展望大陆法系的未来。 大陆法系一书，体系完备，系统的介绍了大陆法系的许多方面。关于这本书，我从几个较为能够有一些粗浅理解的方面来书写这份书评。 “大陆法系”是什么 “法系”一词的理解应当区别
4、于“法律制度”。法律制度是指一些了现存的法律机构、法律规范以及法律规则。而各国的法律制度通常都被分为“类”或者“系”。以它们不同的特征来对法律制度进行分类。法系这一术语，并不是指一系列关于合同、公司或者犯罪的法律规范，尽管从某种意义上说这些规范都是法系在某一方面的表现形式。准确的说，法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分。法律制度被至于文化的视野而加以考察。而法国、德国、意大利、瑞士、阿根廷、巴西以及智利的法律制度同属于一个“法系”，
5、这就是“大陆法系”。 这是作者对于“法系”以及“大陆法系”理解。地域不同，境况悬殊的若干国家被笼统的概称为大陆法系国家，他们一般被认为具有一些共同的特征，如以法典而不是判例为基本法律形式；立法与司法严格分开等。但在梅利曼看来，共同的历史渊源和整体的法律制度相近才是大陆法系得以形成的实质性因素。而这些特征只是派生的。而且，前者两个“共同特征”并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去识别和评价大陆法系的各个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。 这就是说，在传统的观念里，有无法典或法典的多少往往作为两大法系区别的标志我们常听到一些对法律一知半解的人说，大陆法制度是
6、法典化的制度，普通法是非法典化的制度，且主要以司法判例为基础。梅利曼对这一错误认识进行了批评，他指出：法规数量的多少以及权威的大小，不是区分大陆法系和普通法系的有效标准；有无法典存在，也不是区分两大法系的依据。“加利福尼亚州所有的法典比任何一个大陆法系国家的法典还多，但它并不属于大陆法系”作者以普通法系美国的加利福尼亚州为例子，来论证这个观点。 法律渊源 法律渊源又称法源，其原本含义是指法的来源。 “大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律渊源，其他任何因素都被排除。同时，它们的权威性递降的顺序也是预先安排妥当：在法律、法规和习惯之间发生冲突时。法律的效力优
7、先于法规；法律和法规的效力又优先于习惯。” 这是梅利曼对于大陆法系法律渊源的表述。这种法律渊源的形成，在于大陆法系的上千年的形成过程中不断受到革命思想的冲击而出现的。 一般认为，大陆法系由三个最古老的部分组成：罗马私法，教会法，商法。 而这里所说的罗马法，指的是公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。在他统治时期颁布的国法大全一书，为罗马私法提供了绝大部分内容。在意大利的波伦亚城，出现了最早的欧洲大学，法律作为一门主修课，所认同和学习的法律就是国法大全。 天主教的教会法早在纪元初期就产生，一直到后来发展成了有成文教会法可供使用的法规。 商法的历史和商业制度一样古老，欧洲的商人们组织起同业
8、工会，制定了进行商事活动的规则，而渐渐的形成了成文法 不难看出，大陆法系最初的这三大组成部分，无一例外是以“成文法”的形式最终确定的。这正是大陆法系的一大特征。 虽然欧洲大陆最早的法的思想是“法起源于神”，但是欧洲革命的世俗决定了法律走向了“国家实证主义”。近代民族国家的蓬勃兴起，摧毁了欧洲封建时代由于普遍接受罗马教会的共同法而形成的法律统一体。共同法在许多人心目中与神圣罗马帝国的概念相联系。而后来逐渐产生了君主政体。集权制国家要求人们对其小钟；它不仅与中世纪封建主义时期普遍的等级自治、土地自治等制度相对立而存在，而且还排除了一切来自国家外部的强权。 国家成为了拥有绝对的对内对外权利的主体，绝
9、对主权国家时代由此开始。国家立法权从中世纪分别由国王、教会、地方领主和市镇议会分割把持，发展演变成为最终由集权制民族国家统一掌握。国家主权在法律上有两个表现：其外部特征是排斥任何来源于外国的法律；其内部特征是排斥一切来源于地方组织或习惯的法律。 除了法律和行政法规以外，大陆法系国家还普遍承认习惯是第三个法律渊源。但是由于赋予习惯以法律效力违背了国家实证主义以及分权理论，于是学者们创造了一系列极为复杂的理论来解释这种对立。 在普通法系众所周知的普通法原则“遵循先例”原则，在大陆法系国家被视为是对于法典的藐视，且与权力分立原则大相径庭，因而大陆法系各国都不以司法判例为法律渊源。 相对于大陆法系，我
10、们可以来看看普通法系的英国作为比较。英国普通法是一系列无系统的法规、司法判例和习惯的混合体，它们被看作是法律的主要渊源。 法官 对于法官这个角色，普通法系和大陆法系其实有着截然不同的社会责任和社会声望。 在英美国家，对法科学生的要求非常高，不仅仅要求他们必须具备扎实的法律知识功底，而且要求必须接受过历史、政治学、经济学、哲学等多门学科的训练。法官来源于律师，要想成为法官，必须具有深厚的法律专业知识、包括认识、判断、推理案件能力在内的良好的认知水平，以及广博的社会知识。职业中的成功，在律师同行中的声望以及政治影响等都是被遴选为法官的重要标准。被任命或是选举为法官，常常被看作是一生中姗姗来迟的辉煌
11、成就。法官的薪俸优厚，地位显赫。 而在大陆法系国家，法官的情况与之完全不同。大陆法系的法官属于文官，虽然各国自由重要差异，但基本模式不过如此：谋取司法职位是一个大陆法系中的法律大学毕业生所可能选择的职业之一。如果希望从事司法工作，在毕业后参加国家司法考试，通过后就被任命为初级法官。毋需时日，便可正式成为基层法院的法官。这此之后，他在司法阶梯中的升迁将取决于他在工作中所显示的能力以及资历，他的薪俸的提高则依据既定的标准。同时，他还将加入一个旨在提高职业薪俸，改善工作条件，保证职业稳定的法官组织。 通过其他途径进入司法界的情况极为罕见。大陆法系法官的地位所以同普通法系的法官地位有着很大的差别，其中
12、一个原因就在于大陆法系独特的司法传统。大陆法系司法传统源自罗马，法官并不熟悉法律，权力也很受限制，为了征求法律意见，他们就会转向专家求救“遵循先例”的原则被拒绝运用。另一个则是立法权同司法权严格分立的原则不允许法官对立法机关制定的法规中有缺陷、互相冲突或者不明确的地方进行解释，这些问题总是留待立法者作权威性的解释。 大陆法系和普通法系的法官的区别还在于“积极造法”和“消极司法”之间的区别。判例法是由普通法系的法官，逐个案件进行严密的论证，通过做出令人信服的判决而逐渐积累而成的，依据“遵循先例”的原则，这些普通法系的法官做成的判决对未来的同类案件的处理将产生法律上的影响，从而也在实质上为同类的案
13、件创制了一个法律规则。因此可以说，普通法系是由法官创造与建立起来的。所以，普通法系国家的法官，并不是在简单地适用法律，而是在“发现”法律，或者更明了地说是在“创造”法律，其做出判决的行为是一种积极造法的活动。 在大陆法系国家，法官在司法的能动性上与普通法系的同行相比则大不相同，甚至是一种完全相反的形象。孟德斯鸠在论法的精神一书中指出，国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。由于在欧洲资产阶级大革命的过程中，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家所倡导的权力分立思想，被付诸实践，并且被认为应当严格地践行这一分权思想，才能钳制政府公权力的行使，最终保障国民
14、的人身自由与财产安全。所以，立法权与司法权被认为是截然不同的两种权力，并且应当严格区分，法官只能在已经制定的法律规定内，谦卑、谨慎而准确地适用法律规定来裁决争议的案件。任何超越现行法律，依法官自己认为正确的规则来裁判的行为，都很有可能被认为是僭越立法权的行为，都会受到严格的限制甚至禁止。 违宪审查制度 违宪审查制度在梅利曼先生的书中并没有被单独的作为一个章节来介绍，不过从各个章节中可以找到大陆法系和普通法系对于违宪审查制度的不同。 1971年法国的“宪政院结社法决定”开始了法国宪法适用的历史。1971年的“宪政院结社法决定”保护了公民结社自由的政治权利不受政府机构的侵害，使得宪法前言所保障的基
15、本权利具备法律效力。而早在1958年建立的“宪法委员会”，则在法国长期发挥着宪法监督机制的作用，权力游离于三权分立之外，从而确保宪法的原则和规则被维持。德国建立了宪法法院，一反传统的立法之上的原则，在通常的司法系统之上，建立独立的宪法法院来处理宪法方面的问题。 “宪法法院监督体制虽然具有普通法院审查体制的一般特征,但宪法法院为专门法院,与普通法律在案件管辖权上有明确的分工,实际上就是将宪法监督权从普通法院中分离出来,由专门法院来行使的体制。在非普通法院监督体制下,普通法院不是监督宪法实施的专门机关,其适用宪法的权限受到严格的限制,即法院不能审查立法机关制定的法律是否符合宪法,也没有解释宪法的权力。” 大陆法系的违宪审查机关大多游离在三权分立的体系之外。 美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中，将违宪审查的权限通过判例的方式赋予司法部门，开创了普通法院行使违宪审查权的先河。英国“议会至上”的理念则确定了英国议会作为制宪机关，牢牢掌控着违宪审查权。 虽然大陆法系并没有统一的违宪审查形式，但是我们可以看出，大陆法系多样的违宪审查形式和违宪审查机构，无一不是在阻止普通法院对于宪法的解释权利的行使。体现了对于司法权不信任的心理。 大陆法系普遍认为，法官只具有适用并解释一般法律的权利，解释、适用宪法即宪
