第一章公司法

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1、第一章 公司法概述一、公司法概念（一）我国公司法的含义依我国公司法规定的我国公司法的调整对象，可将我国公司法定义为：公司法是规 范公司组织和行为并调整由此引起的社会关系的法律规范的总称，亦即调整公司在设立、组 织、活动和解散的过程中所发生的对内对外关系的法律。（二）公司法的种类综观各国公司立法和理论，公司法一词有多种含义，应加以区别。1实质意义上的公司法与形式意义上公司法实质意义上的公司法，即部门法意义上的公司法，指所有调整因公司组织和行为而产生 的社会关系的公司法规范的总称，它不仅包括公司法典，还包括公司法规以及散见于各种规 范性文件的公司法规范。形式意义上的公司法，指按照一定的体例编撰并以

2、公司法命名的公 司法典。1993 年公司法前，我国只是存在有关公司的法律规定，即实质意义上的公司 法。而自此以后，我国不仅存在实质意义上的公司法，而且也存在形式意义上的公司法。2广义的公司法与狭义的公司法广义的公司法，是指所有调整公司关系的成文法和不成文法、一般公司法和特别公司法 规。在我国，由于不存在商法传统，商事习惯法文化缺乏，所以，一般来讲，广义公司法等 同于实质意义上的公司法。狭义公司法，是指以公司法命名的法律规范，主要指公司法，往 往等同于形式意义上的公司法。（三）与有关概念的区别1公司法与公司法律制度、公司公司法与公司法律制度属于种属关系，公司法律制度不仅包括公司法，还包括专门的公

3、 司管理法规以及散见于各种法律法规中有关公司的规范性文件。公司则是公司法、公司法律 制度规范的对象。2公司法与公司法学“公司法”一词，有时指作为一个部门法的公司法；有时是指研究公司法的学科，如有 的教材命名为“公司法”，实为公司法学。公司法与公司法学既是密切联系又有重要区别的两个概念。其联系在于：公司法是公司 法学研究对象，为公司法学提供素材，是公司法学存在的前提。同时，公司法学是公司法研 究的结晶，是公司法得以发展与完善的理论基础，对公司立法和司法实践具有指导与推动作 用。其区别主要是：（1）公司法是由国家制定或认可的、作为国家意志表现出来的法律规范， 具有国家强制力；而公司法学是以研究公司

4、法理论与实践及其发展规律为主要对象的一门社 会学科，不是国家意志的表现，不具有法律效力。（2）公司法学不仅要研究现行公司立法， 还要研究公司法产生、发展的一般规律，因而，公司法学具有与公司法不完全相同的体系结 构。二、公司法调整的对象任何一部法律都只能就部分社会关系进行调整，不能涵盖所有社会关系。公司法也不例 外，只能就公司在设立、组织、运营及解散过程中所发生的社会关系进行调整，既可能是公 司组织关系、也可能是公司经营关系，既可能是公司内部关系、也可能是公司外部关系。具 体来讲，“所谓对内之法律关系，即指公司与其股东、或其股东相互间之法律关系而言；所 谓对外法律关系，即指公司与第三人或其股东与

5、第三人之法律关系而言。这些关系的公 司法调整，是公司存续和发展的基础，也是市场经济发展的必然要求。（一）公司对内法律关系1股东与公司相互间的关系公司成立后，股东与公司虽在法律上互为独立人格，公司以其全部资产对外承担责任， 股东仅就其出资额负责。但是，公司是社团法人，按照社团法原理，股东是公司的组成成员。 此外，因股东基于投资对公司享有股权，在股东与公司间仍有着十分密切的联系。所以，在 股东与公司间就必然产生以自益权为内容的财产关系，以及以共益权为内容的管理关系。这 是公司内部关系中最重要的情形之一。2公司内部组织机构相互间的关系 公司是组织体，其存在和正常运转靠的是健全和协调的公司机构。这些机

6、构除了股东 （大）会非常设机构外，还包括董事会、监事会和经理常设机构。既然存在多个公司机构， 它们之间就必然存在这样或那样的关系。只有以相应的法律条款将公司内部各种机构的法律 地位及相应的权利义务加以明确，才能维持公司的存在，进而促进公司组织活动有序进行。 所以，公司内部组织机构之间的关系应纳入公司法的调整范围。3发起人相互间或股东相互间的关系 发起人相互间的关系一般发生在公司设立前，公司设立后便转为股东之间的关系。股东 之间关系在资合公司中表现不鲜明，甚至不存在。在有人合特色的有限公司中，股东之间关 系表现比较鲜明。发起人在设立公司时相互之间的信赖关系，股东尤其是大股东或控股股东 或实际控制

7、股东对小股东或非控股或非实际控制股东所负信义义务，这些对公司的存在和发 展都有很重要的作用，需要公司法调整。（二）公司对外法律关系1与第三人的关系公司作为营利性法人，其存在和发展离不开其他社会主体，只有与其他主体不断地发生 各种交易关系，才能实现公司的营利目的。各种交易关系最主要靠其他法律调整，如合同法 等，但对于那些与公司组织有关的交易关系，则必须由公司法进行调整。这在各国公司法中 也都不同程度地得到了体现。这些关系主要是股票的发行、交易，债券的发行、转让，以及 资本的增加、减少和出资的转让等。2与国家行政机关的关系公司在设立、变更和解散等活动中，与国家经济行政机关之间不可避免地要发生种种具

8、郑玉波公司法M.台北：三民书局，1980： 2. 体的行政关系，包括公司与主管机关的审批和业务指导关系，以及公司与工商行政管理关系 之间发生的注册登记关系等。这种关系的调整规范主要集中在公司法中。综上可见，公司法对公司关系的调整既有对内的也有对外的，主要侧重于组织关系、内 部关系，而对于公司经营关系、外部关系的调整则是次要的、辅助的。三、公司法性质（一）私法性所谓私法，即规范平等主体私权的法，民法、商法均属此列。公司法为民商法的一个组 成部分，当然也应具有私法性质。基于这一点，私法自治、权利平等原则都适用于公司法。 但由于“19 世纪以个人本位的国家已为20 世纪以社会为本位的国家代替。国家政

9、府权力的 扩大，促成私权自治范围的缩小”公司法已被越来越多的法学家作为私法“社会化”、“公 共化”、“公法化”的例证。许多在传统公司法中被视为私权的领域，已随着国家政府权力的 扩大而逐步缩小；对公众利益的保护被不断强化，公共利益被提升到优先之地位，以及公司 法中关于强行之规定、严格之规则制等，无不证明私法和私权的内容已经发生了实质性的变 化。也正是基于这些变化，有些学者把公司法看做是经济法的重要组成部分。本书认为，公司法本质上仍然属于私法性质。其主要理由是：首先，大陆法系关于公法 与私法划分的理论，即使在今天，也有其一定的理论意义和使用价值。其次，对公司的管制 革新只是在法律技术上把公私法做了

10、某种对位调整，而非单纯的“除私法化、，公司自治与 公司管制的范围其实是一起扩大的，变成你中有我，我中有你。“管制常常倒过来成为自治 的工具，管制的目的只是为了让私法自治有更大的发挥空间。”第三，公私法之分类往往 具有相对而非绝对的性质。说某一法典整个为私法而绝没有公法的成分，或整个法典为公法 而无私法的成分，事实上是不存在的。公司法中含有某些程序性规定和关于罚则的规定，与 公司法的私法性质并不矛盾，除了表明私权的保护来自多方面外，也表明公司法的私法性质 并非绝对的。最后，从公司法调整对象和方法看，公司法调整的主要是平等主体即私人或民 事主体之间的关系，保护和协调的是平等民事主体的私人利益，调整

11、的方法则主要是通过民 事权利义务的设定和民事责任的追究。（二）商事法性之所以认为公司法为商事法，具有商事性是因为：1公司法中的兼容性 公司法的兼容性首先体现在其私法性对公法的兼容性。换句话说，从本质上说公司法属 于私法，但其中却有公法的规定。例如各国公司法中关于公司登记的规定以及罚则，这些都 是公法性质。正如有学者所说“虽然以私法规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇 多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法之公法 化”。其次，体现在规范的任意性与强制性的兼容。公司法既然以私法规定为中心，其中 必然有大量的任意性规范，主要体现在公司行为方面，如公司法中对经

12、理人的设置及其职权 美约翰亨利梅利曼大陆法系M.北京：知识出版社，1984： 112. 沈思宝西方国家公司法原理M.北京：法律出版社，2006： 1. 苏永钦走入新世纪的私法自治M.北京：中国政法大学出版社，2002:自序. 李宜琛.民法总论M.台北：台湾中正书局1977： 3-4.的限制，无限公司的内部关系与对外关系等都可以依当事人的意思而自行订立。然而，公司 法也有不少强制性规定，如公司主体的组织与财产状况，因为事关交易安全并影响社会，因 而常用法律强制性规定，像公司登记、公司机关的行为方式等也不能由当事人的意思而定。2公司法中的技术性 公司法最初起源于“商人法”，从它产生伊始就具有专门性

13、及职业性，从而与民法、刑 法偏重于伦理性规范的特点迥然不同。具体来讲，这种技术性既体现在其组织规范上，也体 现在其行为规范中。例如公司法关于公司设立登记的程序、募集公司债券的手续等规定；董 事及监事的选举、公司机构的召集程序及议事方法、公司会计等，都具有明显的技术性、专 门性的规范。3公司法中的营利性 营利乃是“商”的本质。公司主体从事各种活动，无论是生产制造、商品流通抑或商品 交换中的中介活动，其直接和主要目的就在于营利。股东组成公司或购买公司股份的目的也 是为了使自己的财产增值。这些都是各国公司法所确认的。从这一意义上讲，公司法就是“营 利法”，或者说，公司法是保护正当营利的法律。而关于商

14、法的营利性，有学者曾做过这样 的阐述：“盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保 护一般社会公众之利益”公司法具有商法“营利”这一本质特征，无疑是决定公司法的商 事性特质的关键所在。4公司法中的国际性 公司法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内公司法律关系，但是由于跨国公司、 多国公司的出现和世界经济一体化的发展趋势，使得公司法呈现出一些国际性特征：（1）各 国公司立法中有关公司的分类、公司的设立、公司资本制度、组织机构、利润分配、公司的 变更、解散和清算等众多的法律规范，均有许多相同之处，从而使公司法具有一定的国际性。（2）公司立法的国际化趋势。随着世界各国之

15、间贸易往来和相互投资融资的经济活动发 展，公司立法也随之相互渗透、趋同发展，与此同时，有些区域性的国际经济组织通过公约、 规则和指令，极大地影响了其成员国的公司立法。自1986年欧共体制订了第1 号公司法令 以来，已有大量的国际性公司法规范出台，使得“欧盟公司法作为一个年轻的法律部门和法 律学科脱颖而出”。之所以如此，是因为：（1）公司法的许多规范都是技术性规范，既不像刑法那样具有强 烈的政治色彩，也不像民法那样有着浓厚的民族色彩，因而易于统一。（2）公司法的内容， 各国关于公司的许多规定都源于中世纪的商人自治法，具有同源性。我国主流公司法学理论对此持谨慎的态度，认为相对于票据法、海商法、保险

16、法等法律 制度，“公司法的国际性是最弱的”。以至于我们可以使用“国际票据法”、“国际海商法” 甚至“国际保险法”概念，但不能使用“国际公司法”这一概念。然而，在德国公司法学 中，已出现了“国际公司法”的提法，并阐述了对外国公司的承认等一系列相关问题。 张国键商事法论M.台北：台湾三民书局，1980： 2. 范健、蒋大兴公司法论M.北京：南京大学出版社，1997： 67. 刘俊海译欧盟公司法指令全译M.北京：法律出版社，2000：前言. 史际春公司法教程M.北京：中国政法大学出版社，1995： 44. 江平新编公司法教程M.北京：法律出版社，2003（2）： 5. 【德】托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔德国资合公司法M，高旭军等译.北