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1、 本科生专业文献综述题 目: 罪刑法定原则的文献综述 姓 名: 李晨 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学41班 学 号: 2264116 指导教师: 刘方启 职称: 讲师 2007年6月6日南京农业大学教务处制 罪刑法定原则的文献综述法学专业学生 李 晨 指导教师 刘方启摘要：罪刑法定作为刑法的一项基本原则，其基本含义就是法无明又规定不为罪。法无明文规定不处罚。它是以依法治国、保障人权为其价值取向的，其核心是刑法对人权价值的有力保障。罪刑法定原则是刑法领域的重要原则，这一原则自资产阶级启蒙思想家提出至今，已成为世界各国刑法中最普遍，最重要的原则，甚至成为国际人权公约的内
2、容。我国的罪刑法定是在摈弃了类推制度之后在 1997 年新刑法中正式以立法形式确认的，这是我国坚持依法治国，更加注重人权保障的重大进步。本文通过从罪刑法定原则的历史沿革、思想理论基础入手，谈谈罪刑法定存在的问题和一些完善的建议。关键词：罪刑法定原则；历史沿革；思想理论基础；缺陷The Summarize on the Principle of Legally Prescribed PunishmentStudent majoring in law Lichen Tutor Liu FangqiAbstract：Legally Prescribed Punishment as a basic p
3、rinciple, which basically means is that the law also requires that is not a crime. France is not stipulated not be punished. It is based on the country according to law and the protection of human rights for its values, its core of the Criminal Code of human rights values of strong support. Legality
4、 principle is important in the field of criminal law the principle that since the bourgeois Enlightenment thinkers present, countries in the world have become the most common criminal law, the most important principle, or even the international covenants on human rights content. Chinas legality of t
5、he rejection of the analogy with the system in 1997 after the new penal legislation to formally confirm, This is uphold the rule of law and pay more attention to the protection of human rights and significant progress. By the principle of legality from the history, ideological and theoretical founda
6、tion for a start, talk about the legality of existing problems and some recommendations for improvement. Key words：the Principle of Legally Prescribed Punishment；evolution；theoretics elements；limitation罪刑法定原则是法治精神在刑法中的直接体现，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。1997年我国新刑法的颁布，把罪刑法定作为刑法的基本原则取代以往的类推制度，体现了刑法的人权保障机能和人权保
7、障的时代精神。但是在具体实行中也遇到了不可回避的缺陷，有待进一步的改进和完善。本文通过对罪刑法定原则的研究进行初步的概括与评述，希望能够对今后的学习及研究进程有所帮助。一、罪刑法定原则基本问题的研究（一）罪刑法定原则的历史沿革1罪刑法定原则的萌芽早在古罗马时代就已产生罪刑法定思想的萌芽。如罗马法即有“适用刑罚必须根据法律”的规定，并且当时就出现了“无法律则无刑罚”的格言。但是，作为罪刑法定的法律思想渊源，应始于1215年英王约翰签署的大宪章。其中第39条规定:“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”
8、1 罪刑法定作为一项法律原则，是由17、18世纪资产阶级启蒙思想家提出并使之成为思潮的。在整个中世纪，司法制度上盛行的是罪刑擅断主义，即犯罪和刑罚不是预先由法律加以规定，而是完全由国王、法官任意规定。这种司法制度到中世纪末期，使包括新兴的资产阶级在内的广大群众的财产和人民权利不仅得不到保障，而且使资本主义进一步发展也受到了严重阻碍。因此，一批资产阶级启蒙思想家群起而批判封建专制制度的同时，对封建的司法专横制度也予以严厉抨击。罪刑法定思想，就是当时资产阶级启蒙思想家们宣扬的一个内容。在这种思想的基础上，意大利著名法学家贝卡利亚在1764年出版的论犯罪与刑罚一书中写道:“只有法律才能对犯罪者规定刑
9、罚超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚” 2稍后的费尔巴哈近代刑法的鼻祖，在他的对实证主义刑法的原则和基本原理的修正一书中进一步写道：对公民的刑罚，只能是出于并根据一种刑法科刑。哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。3并用拉丁语以格言的方式表达了罪刑法定主义三原则:“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”。2罪刑法定原则在法律体系中的确立罪刑法定主义从思想变为法律制度，是法国资产阶级革命的积极成果。法国资产阶级革命胜利后的1789年人权宜言第5条规定:“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事
10、法律所未规定的行为。”第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法实行的法律以外，不得处罚任何人。”继人权宣言之后，法国又在1791年制定了刑法典，肯定了罪刑法定原则。这部法典经过1795年的修订，到1810年被拿破仑制定的刑法典所代替。拿破仑刑法典第4条明确规定了罪刑法定的原则:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”至今，欧美诸国几乎都沿用这一规定，其影响所及已超出了欧美诸国而进人亚洲。日本在1880年刑法中，就有“无论何种行为，法无明文规定者不罚”的规定。 此后，罪刑法定逐渐成为近代各国刑法所普遍
11、采用的一项重要原则。第二次世界大战后，罪行法定主义更是逐渐扩展为国际性质的规范，成为一项具有世界范围的法律原则。如1948年10月联合国大会第三届会议通过的世界人权宣言第11条第22项规定:“任何人的任何行为，其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪后，不得被判刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定”。1954年4月的国际人权公约草案第15条第1项，又重复了这一规定。43罪刑法定原则在我国法律体系中的确立在我国，无论在立法、司法或者在刑法理论上罪刑法定一直被公认为我国刑法的一项基本原则5。但是，由于种种历史和现实的原因，我国1979年刑法中不仅未能明文规定这一原则，而且还规定了从本质上与其相抵
12、触的类推制度。应当说，这是这部刑法典的不足之处。1997年3月修订的刑法典，从完善我国刑事法治，保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推。修订后的新刑法典第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，标志着我国刑事立法的一个重大发展。（二）罪刑法定原则的思想理论基础关于罪刑法定主义产生的思想理论基础，学者们的看法有所不同。浅川幸辰博士认为，支持罪刑法定主义的有三种不同的根本思想:第一是作为英吉利的自由基石的大宪章思想;第二是费尔巴哈的心理强制理论;第三是以孟德斯鸡为代表的分
13、权理论。6木村龟二教授认为罪刑法定是在作为国法的思想的三权分立论和作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制说。7大野义真教授则认为罪刑法定原则的思想基础不是基于单一理念的一元的，支持这一原则的思想有大宪章的自由主义，孟德斯鸡的三权分立理论，法治国思想及法的安定性的理念，而且在现代，作为这一原则基础的国民主权的原则(民主主义)或尊重人性的责任原理等正被提倡。8马克昌先生则主张:为罪刑法定主义提出理论基础的是启蒙的自由主义思想、三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说。9罪刑法定原则诞生时的理论基础，在时代变化之后已不能给予罪刑法定原则以理论上的有力支撑，然而它并没有衰亡，而是在新的理论的支持下保持着勃勃生
14、机，显示出旺盛的生命力。现代罪刑法定原则的思想理论基础，不同的学者也有不同的概括。大谷实教授认为，现代罪刑法定主义“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为依据”，“第二，为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求为依据。10即他认为其理论基础有二:一是民主主义，二是人权尊重主义。张明楷教授认为：“民主主义、尊重人权，保障安宁是罪刑法定原则的思想基础。” 11二、对罪刑法定原则的态度问题要不要实行罪刑法定原则，是我国当前法制建设中一个重大的理论和实际问题。对于这个问题，法学界同志持有不同的
15、看法：一种认为罪刑法定原则是资产阶级提出来的，我们应该坚决摒弃，另一种认为我国刑法应当坚定不移地逐步实行罪刑法定原则。（一）罪刑法定是刑法的第一原则罪刑法定是刑法的第一原则。所以称其为“第一原则”，不仅指罪刑法定原则在我国刑法规定的三个基本原则中排名第一，更重要的是，罪刑法定原则的重要性在所有刑法原则乃至整个刑法体系中位列第一。这种“第一”是由罪刑法定的基本原则属性、在刑法体系中所处的地位以及对其他基本原则的作用决定的。12（二）罪刑法定原则否定说朱建华、宋占生、张竞二等人认为，罪刑法定不应成为我国刑法的基本原则。13理由如下： 首先，如前所述，我国刑法要求的是与一切犯罪作斗争，这是社会主义法制的要求，是人民的意志、国家的意志的体现。对我们来说，人民的意志是必须服从的，违背人民的意志就意味着背叛。我国刑事立法的出发点与归宿点只能
