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1、应坚持犯罪行为评价的双重标准 危害性与刑事违法性是刑法上的一对基本范畴，是刑法中两种既对立又同一的行为评价标准。社会危害性作为一种行为评价标准，具有易变性、模糊性两个基本特征；刑事违法性作为一种行为评价标准，则具有稳定性、明确性两个基本特征。就我国来说，在1997年刑法典确立罪刑法定原则之前，有片面地夸大社会危害性标准的倾向，此后又有片面地夸大刑事违法性标准的倾向，有不少学者甚至明确提出将社会危害性的概念从刑法中剔除出往的主张。笔者以为，将社会危害性和刑事违法性两种行为评价标准完全对立起来的主张是不的，二者矛盾的公道解决，对于正确处理我国刑事法治建设中的一些重大，具有重要的指导意义。刑法理论层
2、面的矛盾及其解决其一，矛盾的表现。1.犯罪的实质概念与犯罪的形式概念的对立。社会危害性与刑事违法性的矛盾，在犯罪概念题目上表现为犯罪实质概念与犯罪形式概念的对立，即应以社会危害性还是刑事违法性为根据来构筑犯罪定义的分歧。2.罪刑擅断主义与尽对罪刑法定主义的对立。罪刑擅断对社会危害性标准推崇备致，而尽对罪刑法定主义则是从一个极端走向另一个极端，将刑事违法性标准奉上神坛。其二，矛盾的解决。1.混合概念的提出。犯罪的实质概念和犯罪的形式概念各有其优点，也各有其缺陷和不足。基于这种情况，犯罪的混合概念应运而生。犯罪的混合概念是既指出犯罪的社会危害性特征，又指出犯罪的刑事违法性特征的犯罪概念。2.相对罪
3、刑法定主义的勃兴。从罪刑擅断主义（一个极端）到尽对罪刑法定主义（另一个极端），再从尽对罪刑主义到相对罪刑法定主义（理性）的过程，反映了人类寻求法治理性的熟悉过程：从一个极端走向另一个极端，在受挫反思之后，再折衷回回理性。理解这一点，对我们公道地协调社会危害性标准与刑事违法性标准的矛盾，具有指导意义。刑事立法层面的矛盾及其解决其一，矛盾的表现。1.立法指导思想。在我国，刑事立法指导思想上存在粗疏立法观与细密立法观的对立。可以说，粗疏立法观夸大刑法对各种危害行为较大的适应性，牺牲刑事违法性的明确性要求，片面倚重社会危害性标准。而细密立法观则将的明确性摆到了一个较高的位置，体现了对刑事违法性的偏重。
4、2.出进罪界限不明确。行为是否具有刑事违法性的界限应当是明确的，这是罪刑法定原则的要求，也是刑事违法性作为一种评价标准的价值所在。遗憾的是，在我国的刑法中，有一些规定忽视刑事违法性的明确性，有片面倚重社会危害性标准的倾向。主要表现在，由于规定的模糊性，以致在判定一些行为是否具有刑事违法性时出现很大分歧，乃至得出截然相反的结论。比如新口袋罪题目（如非法经营罪）、情节犯规定过多等。3.应出罪而不出。如1979年刑法典第一百二十一条规定的伪造、倒卖计划供给票证罪，直到1997年才在刑法典中明确予以废除，而实际上，计划供给票证在此之前早已经退出了舞台。4.应进罪而不进。在实践中，某些行为具有严重的社会
5、危害性，法律应赋予但却未赋予其刑事违法性。应进罪而不进主要表现为新型犯罪的出现、某些个罪的调整范围规定过窄等。其二，矛盾的解决。1.应坚持细密立法观。根据罪刑法定原则关于刑法立法应当明确化的要求，在刑法立法仍较为粗疏的应当采纳细密立法观。2.反对越权司法解释。出进罪界限不明确大多属于立法技术欠缺；而该进罪而不进和该出罪而不出则属于变易性欠缺。司法解释具有弥补立法缺陷的功能，但需要夸大的是，社会变易性欠缺则一般不能通过司法解释途径来解决，需要通过立法的废、改、立来解决。刑事司法层面的矛盾及其解决其一，矛盾的表现。社会危害性与刑事违法性两种评价标准在刑事司法中的矛盾主要表现为以下两种观念的对立：1
6、.社会危害性根据论。这种主张忽视刑事违法性而单纯以社会危害性作为指导司法活动的标准。2.刑事违法性根据论。这种主张忽视社会危害性而单纯以刑事违法性作为指导司法活动的标准。其二，矛盾的解决。只有社会危害性与刑事违法性两种评价标准互相配合、互相补充，刑事司法活动才能顺利进行和完成。具体而言，在罪与非罪的区分中，需要将社会危害性与刑事违法性作为共同的评价标准；在此罪与彼罪的区分中，主要是以刑事违法性为评价标准；而在罪轻与罪重的区分中，主要以社会危害性为评价标准。1.罪与非罪的区分。第一，刑法典第十三条“但书”对罪与非罪的区分。这一但书体现了刑法的谦抑性，对所有具体犯罪之罪与非罪的区分都有制约作用，即
7、“情节明显稍微，危害不大”对所有犯罪来说都是罪与非罪的区分标准。进行“情节明显稍微，危害不大”的判定的过程是进行社会危害性评价的过程，而得出的结论是刑事违法性的有无，故同时也是一种刑事违法性评价。可见，适用刑法第十三条“但书”区分罪与非罪的过程，是社会危害性与刑事违法性共同发挥评价标准作用的过程。第二，情节犯之罪与非罪的区分。对情节犯来说，情节是否严重（或是否恶劣）是区分罪与非罪的标准之一。而进行情节是否严重（或是否恶劣）的判定的过程就是进行社会危害性评价的过程，评价的结果是刑事违法性的有无。由此可见，判定情节是否严重（或是否恶劣）以区分情节犯之罪与非罪的过程，也是社会危害性与刑事违法性评价标准相结合发挥作用的过程。2.此罪与彼罪的区分。刑事违法性作为评价标准在此罪与彼罪的区分中发挥着基础性作用。刑事违法性不仅确定了刑法调整的行为种类范围，而且还进一步将这些行为类型化，即将其区分为不同的具体犯罪。不同的犯罪即属于不同的刑事违法类型。3.罪轻与罪重的区分。意大利刑法学家贝卡里亚指出，“犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺”，其提出的“罪刑门路”就是以社会危害性大小为标尺建立的。刑事违法性标准的量化评价功能是很有限的，而社会危害性标准具有较强的量化评价功能，因而其在罪轻与罪重的区分中发挥着主要作用。可以说，在罪刑相适应原则的实现过程中，社会危害性标准发挥着主要作用。
