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1、刑法观点展示1. 甲欲伤害乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。乙有无救助甲的义务？观点一:有。理由：甲死亡，意味着乙防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此，乙有防止过 当结果（甲死亡）发生的义务。甲的死亡是由乙的作为（先前防卫行为）和不作为（后面不救人）共同导 致的，是作为与不作为的结合。观点二:没有。理由：己致甲重伤的防卫行为具有正当性，正当行为不应被附加作为义务。如果 甲后来死亡，认为乙构成防卫过当，这个过当结果只是由作为方式（防卫行为）导致的。乙欲杀死 丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后 查明，如果当时甲不将乙打死，乙
2、就会将丙打死。2. 成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识（1）传统观点:成立正当防卫要求具有防卫认识。甲没有防卫认识，只有杀人 故意，所以构成故意杀人罪，既遂。（2）张明楷观点:成立正当防卫不要求防卫认识，甲成立正当防卫，无罪。理由:行为是不是危害行为，应该从事后的结果来判断。结果好，那么制造好结果的行为便是好行为， 甲制造了好结果（救了丙），其行为便是好行为。（3）周光权教授观点:成立正当防卫要求具有防卫认识。甲没有防卫认识，所以不构成正当防卫。甲的行为具有侵害合法法益的危险性和可能性。甲的行为属于危害行为，所以 甲成立故意杀人罪。但是，坏行为偶尔会制造好结果，在结果上，甲救了丙，是个好
3、结果。所以甲不构成故意杀人罪既遂，因为既遂结果是个坏结果。甲构成故 意杀人罪未遂。3. 甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了旁边的 丙。乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，有观点展示：观点一：乙对丙也构成正当防卫。理由:对一个行为只能认定同一个性质。观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假 想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难说乙有这样的主观 心理。观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临危险的法 益。然而，伤害丙并不能起到保护
4、乙的效果。4. 防卫过当的罪过形式观点一:防卫人对过当的结果只能持过失。观点二:防卫人对过当的结果只能持过失或间接结果。观点三:防卫人对过当的结果一般是过失，但不排除直接故意、间接故意。5. 打击错误甲欲开枪打死乙，没有瞄准，子弹击中了临时出现在乙身旁的丙。甲是否构成故意杀人罪既遂？具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪既遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个 罪名，想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。法定符合说认为，甲主观想杀“人”，客观上也杀死了“人”，构成故意杀人罪既遂。在法定 符合说看来，甲只要具有杀人的故意，那么对乙和丙就都具有杀人的故意。具体而言，甲对乙构成 故意杀人罪
5、未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。一箭双雕：甲欲开枪打死乙，一枪打死了乙，也打死了乙身旁的丙。如何处理？具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪既遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合，定故意 杀人罪既遂。法定符合说认为，甲对乙和丙都成立故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意杀人罪既遂。甲欲开枪打死乙，一枪致乙重伤，却打死了丙。如何处理？具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合，定故意 杀人罪未遂。法定符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意 杀人罪既遂。6. 事前故意（结果的推迟发生）甲想杀死
6、乙，致乙休克（第一个行为），甲以为乙己经死亡，为了毁尸灭迹，将乙扔进河里（第二 个行为），实际上乙是溺水身亡。观点展示：（1）定故意杀人罪既遂。根据判断因果关系的介入因素三标准:第一，先前行 为即重伤致休克行为对死亡作用大。第二，介入因素是毁尸灭迹的行为，犯罪后 实施毁灭罪证的行为，不算异常。第三，毁灭罪证的行为对死亡作用大。综合判 断，杀人行为与死亡结果存在相当的因果关系，因此甲构成故意杀人罪既遂。（2）定故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，并罚。本案行为人抛的不是尸体，而是活人，误将 活人当作尸体而抛弃，是个小概率的异常事件。综合三项标准，杀人行为与死亡结果没有因果关 系，死亡结果应该归属于抛
7、弃行为。因此，甲的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立 过失致人死亡罪，应该数罪并罚。7. 他人是成年人，精神正常，做出自杀举动是真实意思表示，没有受到欺骗或者胁迫。在此 前提下，教唆、帮助他人自杀，他人自杀身亡，教唆者、帮助者是否有罪？观点一：自杀行为不具有违法性，无罪，自杀者无罪，根据共犯从属性原则，教唆者，帮助者 也应无罪。观点二：自杀行为具有违法性，只是无法谴责自杀者，无法使其承担责任。也即实行者在客观 阶层具有违法性，是一种“犯罪”行为，根据共犯从属性，教唆者、帮助者也有罪。观点三：自杀行为是合法、违法之外的第三种情形，是一种法外空间的情形，不能被评价为违 法。根据共犯从属性
8、，教唆者、帮助者应无罪。8. 甲故意给孕妇乙投放药物，该药物会造成胎儿畸形，胎儿出生后畸形。观点一：甲构成故意伤害罪，被害人是孕妇；观点二：甲构成故意伤害罪，被害人是出生的婴儿。被害人或者行为对象不需要存在于实行行为 时，只需要存在于实行行为发挥作用或产生影响时，也就是结果发生时。9. 杀害被绑架人，但没能杀死。两种观点：观点一:适用239条第二款的规定，定绑架罪，处无期徒刑或者死刑，同时适用总则关于未遂犯 的从宽处罚规定；观点二:认定为普通绑架罪和故意杀人罪（未遂），数罪并罚。10. 死者占有的问题司法解释:先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪 并罚。如
9、果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。学界观点：第一否定说:认为既然财物的占有者己经死亡，他就不存在对财物的占有意思，就失去了对财物 的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。第二肯定说，认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制。其他人拿走死者的财物都 构成盗窃罪。第三折中说，认为死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时 空间隔、杀害行为的场所等因素，有限地承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。11. 事后转化抢劫的既遂标准观点一：先前的盗窃、诈骗、抢夺既遂时，事后抢劫就既遂。观点二：使用暴力转化成抢劫时，最终取得财物
10、，才算事后抢劫既遂。12. 诈骗和盗窃的观点展示你比如说，我到超市里面偷了一个微波炉，偷回家以后，我的目的其实是不想偷微波炉，我家 微波炉很多，我现在那就是想干嘛，把那个微波炉偷出来以后，我第二天我那又拿到超市去，我说 这个微波炉好像有问题，我不想用，甚至能按照现在来说。七天内无理由可以退货，我就说微波炉 没问题，但是我呢，我不想要了，你给我退吧，我要退货，那超市呢那行，没办法就给我退货，也 给我退款了，那我不就是拿到了一笔现金。数额咱们先不说，那我这就属于什么，先偷后骗是吧？这 就是一种行为模型，这个行为模型大家今年一定要记住，我那个刑法案例攻略上给大家列了好多 嘛，这只是其中一个，模型是这
11、个模型，应用的话就很多，那这里面怎么处理，那很显然，定罪上 没什么疑问，你第一个行为构成盗窃没有问题，第二个行为构成诈骗也没问题。这个有观点展示， 第一种观点，就认为什么呢?你既然是两个行为触犯两个罪，那就要怎么办，要数罪并罚，是这种观 点。但那第二个观点就认为虽然是两个行为触犯两个罪，但是没必要数罪并罚，是因为虽然是两个 行为，但是法益侵害结果却是一个，换句话说被害人遭受的财产损失的只有一个，就什么呢，就是 那个微波炉，就是超市的拆产损失就是那个微波炉。所以怎么办呢？重罪吸收轻罪，不需要数罪并 罚，但是重罪吸收轻罪，有时候把它表达为择一重，就是哪个重我就定哪个，但这个择一重和那个 想象竞合择
12、一种不是一样，想象竞合择一重是一个行为触犯两个法益，这是两个，所以这是吸收犯 的择一重，重罪吸收轻罪，哪个重定哪个。比如盗窃重，那就定盗窃，这是第二种观点，这里面就 有观点展示，就要注意。13. 诈骗罪和侵占罪的观点展示先侵占后骗。盗窃罪的观点展示，是先偷后骗，那侵占和诈骗的观点是也集中在什么呢，就先 侵占或骗，刚才我们不是也整理了么，就是我帮你保管财物，等你问我要的时候，我说丢了，骗你 说丢了，会被人偷了，被人抢了，那这里面就有观点说，虽然这种观点就认为定性上也没问题，第 一种观点就认为构成侵占罪，然后诈骗罪就不用处罚了，因为是一个不可罚的事后行为，定侵占。 第二种观点说那不对，前面的侵占罪
13、构成了，后面的诈骗罪也构成了，不过这时候怎么办呢？也是两 个行为，但是那反正现在结果只有一个，那这时候呢，就是重罪吸收轻罪，也可以叫择一重，那就 是诈骗重，所以就定诈骗。就这么一个观点展示。14 .诈骗、盗窃、侵占各个罪之间的观点展示就盗窃诈骗侵占，他们自身内部也有观点展示，把盗窃罪里面的观点展示，主要集中在什呢？ 就是偷一个死人的东西怎么处理。这里面有一个观点就是，咱们案例分析题卷四就考过，那这里面 就是说，张三想杀死仇人李四，杀死了以后才看到尸体上有个钱包，把这钱包拿走了。问怎么处 理。那这里面，第一种观点就认为构成盗窃。第二种观点认为构成侵占，这就是两种观点。这就是 一种观点认为盗窃一种
14、观点认为侵占。认为构成盗窃就是认为虽然这个人死了，但这个人刚死，他 还在占有这个的产物。所以呢，那你就是偷一个死人的东西，构成盗窃。但是第二种观点认为，人 已经死了就不能存在占有了，没有占有意思了，那怎么办呢？那就死人的遗忘物或者遗失物。他就 这种看法，这时候那就是一个侵占罪，这是第二种观点，这是盗窃罪内部的一个观点展示。那接下来我们说诈骗罪内部的观点展示，它主要是集中在诈骗罪五部曲，最后一步不是要求一 个财产损失吗？现在财产损失这块有个问题。就什么问题呢，就是我我买东西买到赃物被骗，就是 你张三偷了一辆车，然后能伪造好多证据材料，显示这个车是他自己的，张三把这个车呢拿到二手 市场上去卖，卖给
15、你时，你以为真的是二手车，然后就买了，现在就问张三够不够成诈骗罪。这里 面的第一种观点就认为，张三不构成诈骗罪，因为什么呢？因为李四没有财产损失，理由是什么 呢？就是李四他不知情，他是善意取得，民法上关于这个赃物善意取得保护不保护呢？物权法上对 这一块还没怎么规定，但是我们刑法诈骗罪的司法解释说，他只说了一句话，他就说善意取得的财 务不予追缴，就说李四买了一个赃物，他善意取得了那个赃物，警察不能对李四这个善意取得的赃 物进行追缴，那按这个出发的话，那就说明你是可以继续用这个赃物，不会受到追缴，那所以呢， 李四也不亏，没有财产损失。那就没有被害人，没有被害人那张三怎么能构成诈骗罪？因为要构成 诈
16、骗罪就肯定要有个被害人呀，这是第一种观点。但现在呢，第二种观点展示认为，张三构成诈骗 罪，李四是被害人，李四有财产损失。这种观点以前和第一种观点是平分秋色，但这两年这种观点 占上风，甚至成为多数观点，以前平分秋色，因为就在那扯什么呢，扯民法上善意取得那个问题扯 不清，所以大家就平分秋色，但现在为什么又说占了上风呢？多数观点认为有财产损失呢，因为刑 法学者也想通了，讨论刑法问题不用扯太多的民法问题，其实有一个很简单的，就是我们刑法在认 定财产损失的时候，我们不需要用民法的理论去认定。我们刑法的财产损失是什么，叫什么呢，就 个别财产损失说，不是看总账，不是看那个整体的，账我们只看特别的帐，当时我觉得个例子吗， 就是说我能拿钱，我去书店，我要买司法考试教材，200块钱，店老板给我牛皮纸包的很好，我 200块给你，你给我。回家打开看是考医师资格考试的书，但
