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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持立法程序的法理分析上刘武俊提要： 本文从法理的视角对立法程序进行了比较全面而透彻的解析，重点对立法程序的概念、基本属性及价值体系作了新的解说。依作者之见，立法程序乃是具有立法权限的国家机关制定、修改和废止规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性及自律性等几大属性。现代立法程序的价值体系主要由正义、效率和秩序等构成。其中，正义奠定了立法程序的道德基石，效率赋予了立法程序经济性的内涵，秩
2、序则给立法程序注入了制度化的理念。现代立法程序的建构及运作应当遵循“正义优先、兼顾效率和秩序”的价值取向。一序论：善待程序“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”我们所处的时代是一个走向权利的时代，更是一个走向程序的时代。重估程序的价值、注重程序制度的构建，已经成为现代法治文明的一大显性表征。尤其值得关注的是，在“重实体、轻程序”之传统积习甚深的当代中国，也开始高度重视法律程序制度的建构。“程序正义”理念已经成为中国司法改革的重要价值导向之一，刑事诉讼法的修改明显强化了对公民权利尤其是犯罪嫌疑人权利的程序性保障。正当法律程序也已成为依法行政的应有之义，行政处罚法有关听证程序的规定彰显
3、了程序正义的精神。“有阳光的地方就有阴影。”自初民社会至现代文明社会，恣意的阴影始终与人类形影相随。正是在与恣意永无休止的较量过程中，人类才逐步体悟到：与其笃信人性的神话，不如青睐制度的价值;与其盲目推崇虚幻的道德教条，不如选择现实的制度设计。于是，程序这种理性的制度设计，成为法治与恣意的人治之间的界碑。程序始终与恣意相对峙，是作为限制人类恣意的制度化产物而存在的。倘若没有程序制度的庇护，或许正义、民主、权利、平等、自由等美好的文明理念都可能泯灭于人性的阴霾之中。因而，“善待程序”应当成为现代文明社会的一种生存理念和生活方式。程序既是人类自我约束的枷锁，也是标识自律、妥协、宽容和尊严等文明理念
4、的花环。程序化的生存方式使人类学会了自律和宽容，学会了妥协和选择。在一个利益纷争日趋激烈的时代，善待程序堪称一种明智且实用的生存理念。善待程序实则是人类对文明的庄严承诺。立法程序是通常意义上的法律程序(即诉讼程序、行政程序和立法程序)的重要组成部分之一。中国法学界对法律程序理论的研究起步较晚，多数学者偏重于对诉讼程序和行政程序的研究，关涉立法程序的研究成果相对偏少，且普遍缺乏理论深度，往往在个别表层问题(如立法程序究竟划分为几个阶段)上争论不休而未触及某些具有挑战性的实质问题。依我之见，有关立法程序的专题研究应当将立法程序问题视为一个统摄和涵盖多学科领域的综合性课题，可以从诸如宪政、经济学及立
5、法个案等不同的角度进行研究。本文拟从法理分析的视角着重对立法程序提出新的解说，并对立法程序的价值体系进行抽象性的阐释。二立法程序的界说(一) .“程序”辨析欲界定“立法程序”这个概念的涵义，首先有必要明确“程序”这个关键词的本意。“程序”通常是泛指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定的方式、方法和步骤。通俗地讲，程序就是“循规蹈矩”中的“规矩”，没有规矩不成方圆，离开程序的引导和规制，人类的处境将异常尴尬甚至无法想象。本文探讨的是学理层面的法律程序，相对于俗称的“程序”，作为专门法律术语的程序显然具有更为丰富的内涵。程序其实是一个能够把个人理性选择汇集起来并在使之升华为制度化的公共选择的
6、开放性的循环系统。程序主要体现了不同利益主体之间的一种理性的交涉和互动关系，其目的是达成一定程度的共识并作出相对公正的决定。程序与交涉、选择、决策等行为息息相关，正是通过一系列交涉行为、选择行为及决策行为，程序机制才呈现出“静中有动”的生动状态。程序机制的主旨就是就在于限制恣意，保证人类作出富有理性的公正选择。人性的恣意可以在一定程度上通过屏障般慎密的程序体系予以遏制或排除，程序机制通过尽可能排除人类与生俱来的“傲慢与偏见”，以及外界非正常因素的干扰，可以为人类提供一个平等对话和自主选择且相对独立于外界的空间。当然，这个空间既相对封闭，又具有一定的开放性，外界的反映可以通过程序机制自身的“过滤
7、”渗透到决策过程。程序的运作特色是通过角色分派而实现功能自治，亦即程序的参加者被定位为一定的角色，各司其职，既配合又牵制，进而实现程序机制自身的功能自治。程序的角色分派原理既赋予了参加者平等的表达机会和自由的选择机会，同时亦使彼此的责任范围更趋明确，进而对角色自身产生一种自律性的约束。程序机制具有时间和空间意义上的发展维度。所谓程序的时间维度特指程序制度内在的过程性和程序规则的可预期性。这里的过程性是指程序的展开是一个面向未来并使自发性的秩序发展机制定向运作的过程;这里的可预期性是指在程序机制运作过程中，程序参加者可以对相互行为产生大致确定的预期，从而尽可能避免彼此行为的盲目性和冲突性。所谓程
8、序的时间维度特指随着程序的展开，程序参加者的活动被约束在一定的空间范围，因而程序的展开其实就是程序参加者“作茧自缚”、选择余地缩减的过程。这种“作茧自缚”式的空间维度，赋予了程序运作结果高度确定化的效应。总之，程序既限制恣意，又尊重和保障理性选择的自由;既具有使无限的选择机会尽归于一己的开放性，又具有追求高度确定性的“作茧自缚”式的保守性。因而，“如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。”(二) .立法程序的概念界说概念乃是阐释和剖析社会现实的最小单位，也是高度浓缩、高度抽象化的理论结晶。
9、基本概念往往是建构某一学科或某一理论体系的重要基石。有学者极富洞见地指出：“从理论和学科发展的角度来看，立法学作为一门独立的法学分支学科在中国尚处于创建阶段。如果在这一阶段便注意对立法基本概念予以研究和正义，对今后深入研究整个立法问题，发展中国立法学，至少会有两方面的意义：一是可以求得共同的出发点或前提;二是可以为立法研究提供较确定的范围或界限。”在我国立法学理论中，“立法程序”是个界说尚欠成熟的立法基本概念之一，科学地界定立法程序的概念乃是立法程序理论研究亟待解决的基本问题。依我之见，对“立法程序”概念的界定应当着重把握两个关键词，亦即“程序”和“立法”，且“程序”是首要的关键词。1. 重点
10、把握“程序”这个首要关键词的实质性内涵。现有的大多数立法程序概念都未能准确揭示“程序”这个首要关键词的实质性内涵，对程序的阐释滞留在相当形式化的表层，如大多理解为步骤、方法、手续等。诚然，程序在形式上的确表现为一定的步骤、手续、方法等，但正如前述，程序的基本特征是交涉、选择、决定的制度化过程，透过表象看本质，可以说：“制度化的正当过程”才是程序的核心所在。“制度化的正当过程”这一定位既包容了诸如限制恣意、吸纳民意、功能自治、理性选择等程序理念，也凸显了程序机制在时空维度上的动态的运作过程。因而，“制度化的运作过程”可以视为程序的形式性(制度)和实质性(正当过程)的有机结合。2. 准确把握“立法
11、”这个关键词的涵义。立法程序无疑以立法活动为背景和目的，是规制和引导立法行为的程序，因而对“立法”这个关键词的诠释或理解在相当程度上影响着对“立法程序”的界定。当然，“立法”这个术语本身就是一个众说纷纭的概念，甚至可以说在立法学理论中“立法”其实是和“法”一样颇难界定的核心概念。因篇幅所限，本文无意对立法概念作专门探讨。依我之见，不妨作如下界说：所谓立法是指具有立法权限的国家机关，依据法定的立法程序创制(包括制定、修改和废止等)各类规范性法律文件的活动。3. 对“程序”和“立法”两个概念作兼容式的有机组合。立法程序本身是个随着立法实践不断发展、时代的不断进步而日趋丰富的概念，它在不同的时代背景
12、、不同的政治制度等因素影响下可能呈现出各异的形态。然而，不同时代、不同国度的立法程序往往具有某些共性，这种共性正是基于“程序”和“立法”这两大要素而滋生的。形象地讲，现代意义的立法程序制度恰如始终在默默生长着的有生命力的树，尽管以不同的国情为土壤、以不同的历史传统和时代背景为气候，但它始终以“程序”为根、以“立法”为干。正是“根”与“干”的有机结合形成了具有普适性的立法程序概念的轮廓。综上所述，立法程序概念可作如下界定：所谓立法程序就是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突
13、、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。其中，“制度化的正当过程”凸显了立法程序的制度本色和程序理念。因而，这个定义比较全面地把握住了“程序”与“立法”这两个关键词的涵义，具有一定的科学性、周延性和普适性。(三).立法程序的基本特性依笔者之见，作为一种制度文明的现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性和自律性等几大基本属性。1.立法程序的民主性就立法而言，马克思曾经有一段经典性的论述，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责
14、备他极端任性。” 当然，马克思的上述立法观尚有比较明显的受理性法律观影响的痕迹，但已正确指出法律是立法者对规律的一种表述。实际上，由“精神关系的内在规律”到“有意识的现行法律”的立法过程，其实就是以民主的形式和理念并通过正当程序体现公意的过程，而不是“极端任性”地以“臆想”代替“事物的本质”的过程。民主堪称恣意、任性和臆想的永远的“天敌”。可见，现代意义上的立法是与民主的理念及制度息息相关的。尊重多数人的理性选择堪称民主理念的精义所在。就制度层面而言，民主可以理解为一种通过多数表决的选择方式作出政治决策的制度安排。法律这种特殊的“公共产品”理应具有广泛的民主性和公意代表性，否则就有可能蜕变为服
15、务于少数利益集团的“私人产品”。立法的民意代表性在相当程度上是通过立法程序的民主性彰显和体现的。现代立法程序其实就是一种通过多数表决作出民主决策而使一切法律具有可变性的制度设置。“民主的真正价值显然不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下，程序可以实现和保障理性。” 就立法实践而言，惟有通过一系列制度化的合理公正的立法程序规则的运作，民主这种尊重多数人理性的制度安排才能真正落到实处。当然，立法程序的民主性是相对的、有局限的。严格地讲，现代立法程序基本上可以达到多数表决制所要求的尊重多数人理性的民主目的，然而却难以真正实现尊重少数人意志的民主的另一层涵义。“尊重少数”意
16、味着讨论时少数派应有自由表达意见的权利，其言论、观点应受到重视并记录在卷，以供参考和选择;意味着表决时应做到两面俱呈，即对法案赞成或反对的两方面必须分别表决出。法案的通过与否，取决于赞成与反对的人数相对比的结果，而不能仅以一方表示赞成而定音;意味着少数所享有的宪法和法律所保障的公民权利，不能被多数所剥夺。不过，尊重少数原则在立法实践中因操作难度颇大而往往流于形式，或许这并不是立法程序制度自身所能妥善解决的问题。这其实也从一个侧面表明立法程序制度的功能是有限的。立法程序的民主性一方面体现在维持多数表决的原理，巩固多数的权力;另一方面则体现在尊重少数意见，保障少数的权利。立法程序的民主性意味着只有通过民主的立法程序，直接参与立法的议员才真正有机会充分表达民意，并通过讨论、交涉和表决形成符合多数人理性
