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1、“公正”的比较性思考时间：2009-12-14作者：新闻来源：科研部【字号：大 | 中 | 小】 美乔治P弗莱彻著 蔡爱惠译（美国哥伦比亚大学，美国；北京科技大学，北京100083）摘要：公正与正义是两个概念，人们的理解可能不同。被害人要求正义，被告人要求公正，公正的审判不一定得出正义的结果，因为有罪者可能会被释放。公正要求平等对待并且不偏不倚，是传统的正当程序的基础。在审判中要求平等武装，过去的刑事诉讼程序一直向被告人倾斜，只有罗马规约第一次提到了被害人的权利。公正概念在很大程度上是从竞争性体育运动中提炼出来的。正确认识公正，有助于不同国家的人们，以相同的方式遵守法治的原则。关键词：公正 正
2、义 法治 公正游戏A Comparative Thinking on FairnessUSGeorge P Fletcher (Transl. by Cai Aihui)(Columbia Universety, the United States)Abstract：The concepts of fairness and justice are two concepts. People may understand them differently. What a victim requests is justice, while an accused fairness. Fair tria
3、l may not result in a justice judgment because a guilty man may be released. Fairness requests handedness and impartiality and is the traditional basis of due process. A trial needs equality of arms, however, the past criminal procedure has been skewed toward the defendant. It is Rome Statute that r
4、efers for the first time in history in a criminal code to the rights of victims. The notion of fairness draws heavily on analogies from competitive sports and games. It is important to understand the concept of fairness, so that we may all be committed in the same way to the principles of rule of la
5、w.Keywords：fairness justice rule of law fair play公正（fairness）的概念与正义（justice）的概念不同，正义可以比较容易地从一种语言翻译成另一种语言，但是，公正是一个独特的英语概念。公正审判的权利是传统的正当程序的基础，可以追溯到自由大宪章（the Magna Charta）。这个权利是国际条约关于刑事被告人和战争罪犯享有的权利所具有的典型特征，被明确地写入了公民权利和政治权利国际公约（International Convention of Civil and Political Rights）第14条。欧洲人权公约（European
6、 Convention of Human Rights）第6条规定，在任何情况下，“人人均有权要求公正和公开的审判。”加拿大人权及自由宪章（Canadian Charter of Rights and Freedoms）第11条第4款规定：任何被指控犯罪的人均应被假定为无罪，除非“在公正和公开的审判中”被证明有罪。有意思的是，这个概念并没有明确地出现在美国宪法之中。在大多数语言中，公正审判的权利被令人困惑地翻译成正义（just）审判的权利（procs juste， juicio justo）。据我所知，在两种语言中人们可以主张，有一个词是与公正具有相同含义的。以色列的希伯莱语使用者主张，“ha
7、gon”一词的意思就与公正的意思一致，因此，他们将公正的审判称为“mishpat hagon”。在这个问题上，我很难判断他们是对还是错的。德语采取了另外一种不同的方式。德国人简单地把“公正的”这个词作为一个外来词。“公正的”这个词与德语结合得非常好，好像它就是一个本土德语形容词，如在“公正的程序”通常表述中显示的那样。在国际条约中，对“公正”一词的依赖，最生动地体现在建立国际刑事法院（ICC）的罗马规约（Rome Statute）的前言部分。在这个部分中，“公正”这个词以六种特殊的不同表述方式被使用了15次以上。在所有这些地方，德文译本都保留了英文原词。这些表述和相应的德文翻译如下：（1）公正
8、与正常的审判ein faires und ordentliches Gerichtsverfahren；（2）公平的男性和女性法官的代表性eine faire Vertretung weiblicher und m?nnnlicher Richter；（3）（译文）必须符合公正的要求die erforderlich sind，um dem Gebot der Fairness Genge zu tun；（4）公正和迅速的（审判）einHauptverfarhren fair und zgig；（5）公正和无偏私的方式faire und unparteiische Fhrung；（6）对证据的公
9、正评价faire und unparteiische Fhrung。在德文中采纳英文的术语是罕见的。罗马规约的五种官方译文（西班牙语、法语、阿拉伯语、俄语和中文）中，甚至没有一种译文去尝试获取“公正”这个英语词汇的特殊含义。罗曼语和斯拉夫语就简单地放弃了这种努力，因为这样一个事实：对于正义和公正两者而言，它们只有一个词。但是，当正义和公正融合为一个单一的声调时，精神法则的整个世界就被遗失了。公正的审判并不需要得出一个正义的结果，可能要求无辜者被宣告无罪，以及使犯罪人被认定为有罪。公正审判经常导致非正义的结果，尤其是，具有使有罪者被释放的风险。“无罪推定”被正当化的理由经常是，错放十个有罪的被告
10、总比错判一个无辜者更好。如果正义要求惩罚有罪者，那么，这个概念就在事实上偏向于被告的利益，允许一些非正义的情况出现。在有着不同当事人的刑事程序中，虽然正义和公平这两个词被放在一起了，但是，它们之间的区别是显而易见的。被害人要求正义，被告人要求公正。记得圣歌里这样唱道：“无正义，无和平。”这要求的不是一种公正的程序，而是“正义的”结果，也就是惩罚有罪者。“正义”和“公正”的这种混淆折磨着人们，使得把哲学家约翰罗尔斯（John Rawls）的关键性短语“作为公正的正义”翻译成欧洲的语言时变得非常麻烦。这个短语是罗尔斯的著名作品正义论（A Theory of Justice）的基石，该书的命题是：正
11、义的原则应当在公正的谈判程序中予以遵循。由于罗曼语承认“正义”这个词，但是不区分“正义”和“公正”，因此，在翻译中，要么保留“公正”的英文原文，要么这个命题就要陷入同义反复之中：“正义就是正义”。有时，译者会努力重新获得在英文词汇中的区别，将“公正”作为“衡平”的同义语（法语是quit，西班牙语是equidad）。这样，“公正的审判”就成了“衡平的程序（procs equitable）”。但是，“衡平”明显有着不同的含义。在英国法律中，“衡平”的原义所代表的是衡平法院的大法官（the Chancellor）作出的有着细微差别的判决。这个大法官是国王的大臣，其使命在于缓和普通法的严苛。“衡平”缺
12、少那种暗含在公正中的程序正义所具有的特定特征。把“公正”翻译成其他主要语言时所具有的问题，会使我们思考以下几点：第一，说英语的律师们谈到公正时，外国的律师是否真的理解了他们的意思（假设他们需要重述英语的含义）？第二，在上述六种背景下，“公正”的含义都相同吗？如果相同，它的含义是什么？第三，我们对英语法学理论中的“公正”这个概念的根源，可以给予什么说明？一、不同的语境中公正的含义在谈及“公正的审判”与“公平的男性和女性法官的代表性”时，我们很难说这里的“公正”都是一回事儿。“公正审判”的含义是平等地对待并且不偏不倚。“男性和女性法官的公平代表性”则正相反性别意识和判决过程中增加各种考虑的决定，在
13、公正审判中都是绝不容许的，就像不能在奥运会中要求把金牌公平地分配给世界各国一样。罗马规约在法官职位上的分配与竞技体育明显不同。罗马规约有一个条款，规定签署该规约的缔约国在法官职位上的代表性在18位法官中，不得有两名法官来自同一个国家，必须有“公平的（equitable）地域代表性”。组成法庭和陪审团显然与进行体育比赛不同，但是，分辨这种不同却并不容易，问题是引起进一步研究的价值和兴趣。我们所关心的是，对法庭成员构成的这种调查是否能够被恰当地称为一种“公正”。首先，国际刑事法院（ICC）不是一个普通的法院，它的成员构成与国内刑事法庭不同。在美国，如果法律规定不得有两名法官来自同一个州，或者最高法
14、院的9名法官不能同为男性或者女性、白人和黑人，那么，这项法律的通过将是出人意料的并且很可能是违宪的。这并不是说，在法院中至少指定一名女性或者始终保持至少一名非洲裔美国人这样的惯例是不可取的。但是，这些惯例并没有得到有力的表述。它们不能准确地形成，因为没有人完全清楚，这种代表性的意义应当是什么除了表明在程序中没有故意排除任何群体之外。法院组成人员由来自不同国家的男性和女性构成，对公正审判有贡献吗？或者，这只是对法院决定的合理性有贡献，因为代表了更多的人？不得有两名法官来自同一国家这一规则的特点，使我们想起了美国宪法中的规定：每一个州都有两名参议员代表。但是，美国的意图是形成一个代表国家不同部分的
15、政治实体。联合国也是如此。在这些政治实体中，我们坚持不同选民都有公平的代表。这是政治和法律之间的一个不同之处。政治实体不应当是中立的：参议员们代表着他们的地方政府和社区，而且，他们也应该这么做。但是，如果这发生在一个国际法院之中，那就会影响无偏见审判的可能性。从理论上说，所有的法官是否来自于同一个城镇、同一个政治团体和同一个社会群体并不重要。但是，我们应当更深入地来看这个问题。在审判中也存在着政治因素，因此，不同利益的某种代表公正的代表性就是不可缺少的。在这个背景下，“衡平的”或者“公正的”传达的是这样的意思“不要太多，不要太少，而是在惯例上能够被接受的那个数。”在类似的方式中，你可以说工人有
16、权获得公正的工资或者投资者有权获得公正的回报。他们有权获得某些东西，但是我们不知道那是多少。令人好奇的是，在罗马规约中，“衡平的”和“公正的”这两个词被用来发挥这样的作用，两个词的作用相似却不能互换。对于国家的分配来说，衡平看来更适合，但是对于性别的代表性来说，公正更适合一些。为什么是这样的，还不完全清楚。二、公正审判的矛盾公正审判的观念是一个明显的好东西，很少遭到批判性的质疑。其中的基本观点是，审判必须是平等对待并且不偏不倚的，对双方都给予平等的武装。后一个要素特别值得考察，因为它与公正审判的其它原则处于明显的矛盾之中，对被告人有着内在的偏向。无罪推定、举证责任（罪疑从轻）、（普通法系中的）无罪判决禁止上诉这些都证实了向被告人的
