《诉讼调解的实证分析及法理思辨研究报告及分析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《诉讼调解的实证分析及法理思辨研究报告及分析（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、-诉讼调解的实证分析与法理思辨21世纪中国民事诉讼的一个戏剧性变化，就是诉讼调解这枝“东方奇葩经历了由冷复热的惊喜。上世纪80年代以来的民事审判方式改革根本上是沿着否认诉讼调解，效仿西方国家诉讼程序文明的路径展开的。最高人民法院?关于人民法院民事调解工作假设干问题的规定?(以下简称?调解规定?)的颁行标志着诉讼调解制度“复兴期的到来。既然是复兴，就不能倒退回传统诉讼调解的老路上，只能是在新环境下的再生。这就需要重新认识和评价诉讼调解的价值与本质;需要重新设计诉讼调解的程序;需要在权力构架下重构调解与审判的关系。为审慎考量起见，中国政法大学民事诉讼法研究所“调解立法研究课题组于2005年12月2
2、006年2月组织研究生对?调解规定?的实施状况进展了实证调查。2006年7月2007年1月在第一次实证调查的根底上，又进展第二次追加性调查。1经过历时2年的实证调查，形成?民事诉讼调解实证研究统计报告?。本文以调解制度、调解程序运行状况为切入点对诉讼调解进展实证与法理分析。一、调解制度运行状况实证分析在制度创设上，?调解规定?的亮点有五：立案调解、调解协议履行责任约定、调解担保、调解协议特殊生效、超*围调解。这些亮点也是学理探讨与立法设想必须关注的问题。(一)立案调解根据?调解规定?第1条，在征得当事人各方同意后，人民法院可以在辩论期满前进展调解。辩论期满前，案件尚未转入审判庭，在司法实践中，
3、这个阶段的调解被定位为“立案调解。可以说，立案调解是?调解规定?实施后，在诉讼调解实践中引起较大反响的革新之举。就调解时段问题，本次调查的当事人被调查者中愿意辩论前调解的占33.2%，占比例最高;29.3%的被调查者愿意在庭审过程中调解，其比例居中;占比例略低的是选择辩论期满后第一次开庭前进展调解的当事人;占比例最低的是选择不到最后关头决不调解的当事人，占13.6%。就调解时段问题，对律师被调查者调查显示的结果与对当事人被调查者的调查结果截然不同。占比例最高的被调查者愿意选择在庭审过程中调解，其比例高达50.7%;其次是选择辩论期满后第一次开庭前进展调解的被调查者。选择辩论期满前进展调解的被调
4、查者比例仅为14.8%。不管是当事人，还是律师，坚持不到最后关头决不调解的都在同类别调查中居于最低比例。不过，律师中的强硬“斗士要比当事人中的要少，在比例上有3%的悬殊。值得注意的是，被调查的法官群体与当事人在辩论期满前调解问题上达成共识。法官受调查者中占最高比例者是愿意在辩论期满前主持调解，比例为45.5%;在庭审过程中调解的比例居中，占34.8%;愿意在辩论期满后第一次开庭前进展调解的占比例最低17.1%。综合上述调查数据，在被调查地区当事人和法官较多愿意在辩论期满前调解，而律师更倾向于庭审过程中的调解。比较两次调查的统计数据，法官群体对立案调解的态度从观望转向积极支持。这种转变可以归结为
5、三方面的原因：第一，最高法院对立案调解的倡导;第二，法官普遍意识到案件激增现实的严峻性;第三，立案调解实践的积极效果逐渐显现。总而言之，在近2年的实践中，在被调查地区逐渐形成促进立案调解的合力。一般认为立案调解，是指案件立案后到移送审判庭前，遵循自愿、合法的原则，由立案调解法官审查诉讼材料、组织当事人交换证据、主持调解的一系列活动。2对此，也有分歧。有法官认为，立案调解如果以时间界定，应当只有立案前调解和立案后调解两种。立案前调解，是指立案庭收到当事人诉状后，在正式立案前所进展的调解。立案后调解，是专指立案庭正式立案后，在7天审查期内所进展的调解。立案调解，主要指立案前调解。原因有三：第一，立
6、案后调解有法律规定的7天限制不能逾越;第二，立案后调解在调解方式和方法上受到限制;第三，立案后调解在结案和执行上有难以解决的问题。3笔者认为，目前司法实践中的立案调解表达了审前化解纠纷，缓减庭审压力的ADR思路。审前阶段由立案审查阶段、立案之后的送达阶段、案件转交民事审判庭但尚未开庭审理阶段构成。当然，开阔视野，立案庭收到当事人诉状后，正式立案前的阶段也可以划入审前阶段。质言之，立案后调解存在的问题并没有严重到必须舍立案后调解而仅开展立案前调解的程度。原因在于：第一，7天审查立案期限届满后，可以在送达阶段继续调解;第二，调解方式和方法上的限制是必要的，不受限制反倒会产生负面效应;第三，立案后调
7、解在结案和执行上最大问题就是立案庭法官是否有权出具调解书。从?民事诉讼法?的规定看，具备法官资格就可以出具调解书，立案庭法官应该也有这样的权力。再有，审判庭排斥立案调解主要因为有的法院在案件由立案庭转交民事审判庭但尚未开庭审理阶段仍然由立案庭开展调解，这一方面会挤占审判庭可利用的审理期限，另一方面，简单、易调解案件被立案庭法官调解掉，剩下的都是复杂疑难案件，立案庭在工作量上占了廉价。从开展审前司法ADR的思路出发，没有必要把立案前调解与立案后调解对立起来。相比较而言，立案前调解的问题似乎更突出：第一，是否会给当事人造成延宕受理的不公正感受?第二，目的与结果是否能统一起来?立案前调解的目的是化解
8、纠纷，如果调解成功，怎么做调解书?是否还得先立案再做调解书?第三，如果经过调解当事人放弃诉讼，在法官工作量上如何表达?在开展调解，又没有工作量记载和相应鼓励的情况下，如何推广?(二)调解协议及行责任约定根据?调解规定?第10条，人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议履行责任约定制度是对当事人调解反悔权的限制。就调查结果而言，当事人对调解协议履行责任约定制度的规定并没有充分了解，近一半的受调查者不知道这个制度，比例为48.4%;应该对这一有效武器有偏好的律师的反响也并不乐观。在对律师的调查中，占最多数的律师很少这样约定，比例为352%;约33.8%的律师几乎
9、每个调解案件都这样约定;占19.7的律师约定调解协议履行责任的比不约定的多;占11.3%的律师认为约定的和不约定的差不多。根据法官的反响，目前调解的案件绝大多数是没有调解协议履行责任约定的，占47.6%;反映每个调解案件都这样约定的法官占25.1%;反映约定的比不约定的多的法官占20.3%;小局部法官对调解协议履行责任约定制度持消极态度，认为约定和不约定差不多，比例为7%。总体上看，调解协议履行责任约定制度的实施状况不很理想，它目前还没有充分发挥出制度潜力。笔者在2007年1月在市海淀区法院进展的访谈中也发现这一问题。承受访谈的是民二庭和民四庭的3名法官，民四庭法官认为这个制度很有效，在调解实
10、践中用得较多;民二庭法官对这个制度用得不多，表示会在今后的调解实践中进一步体会该制度的价值。诉讼调解改革的核心问题是调解效力问题，调解效力包括调解行为的效力和调解文书的效力两方面。调解文书又包括调解协议和调解书。调解书的效力在?民事诉讼法?有明确规定。调解行为的效力和调解协议的效力却一直处在“软约束，甚至无约束的状态。?调解规定?力图改变这种状态，调解协议履行责任约定制度就是这种努力的直接表达。制度能否实现其预期功能，在很大程度上取决于它与相关配套制度的衔接程度。当事人在调解协议上约定不履行协议的民事责任，如果真有一方当事人不履行协议，如何追究他的责任呢?如果另行提起诉讼，是不是一事再诉呢?如
11、果允许另行起诉，是否违背调解应表达的效率价值呢?如果不通过重新起诉的方式，而是通过调解书确认的方式，违约当事人拒签呢?因此，从当事人尤其是律师的角度看，调解协议履行责任约定制度“看起来很美，一旦对方失信，追究责任却困难重重。对于法官来讲，协议毕竟是暂时状态，没有必要在暂时状态上大伤脑筋，直接出调解书，岂非既保证了调解效力，又省却了中间状态的本钱消耗。就海淀法院民二庭而言，调解完毕后10分种之内就可以给当事人出调解书，这主要归功于该法院研发的“民事调解书自动生成软件系统。4高科技对诉讼程序的介入，使得过去对程序设计上的一些考虑显得意义不大。如果孤立地对待和适用调解协议履行责任约定制度，该制度很可
12、能缺乏足够的实践价值。(三)调解担保制度调解担保制度是与调解协议履行责任约定制度相配套的制度，目的在于确定调解行为的效力。通过担保确定调解行为的效力，促进调解当事人之间的信任，从而提高调解率。根据调查统计结果，近一半当事人被调查者不知道，在调解案件中可以约定一方提供担保或者由案外人提供担保，占47.8%。占比例40.2%的当事人不知道调解书确定的担保条款的条件成就时，可以申请执行;占比例46.5%的被调查的律师反响，他们代理的调解案件中约定一方提供担保或者由案外人为当事人提供担保的情形比较少，占比例41.5%的被调查的律师反响，他们代理的调解案件中调解担保情形几乎没有，只有12%的被调查律师反
13、响，他们代理的调解案件中调解担保情形很多;被调查法官的反响，总体上与被调查律师的反响是一致的，反响调解担保比较少(46.5% )、几乎没有(34.2%)的占绝对优势，法官所见到的调解担保要比律师多一点(18.2% )。从统计结果看，调解担保制度的实施状况更不理想。根据2006年12月对最高人民法院法官的访谈，级别高的法院、争议标的额大的案件在调解过程中比级别低的法院(尤其是基层法院)、争议标的额小的案件出现调解担保的几率要高。从本钱角度分析，调解担保的适用空间在中级法院、基层法院是有限的。调解担保就是燕得一个暂缓给付的效果。如果当事人有财产足以提供担保，又有履行的诚意，很可能直接履行义务而不是
14、设定担保。案外人提供的调解担保，案外人不免要进展自身的风险与本钱核算，调解当事人也要进展自身本钱核算。为了获得案外人的调解担保，自然不免要协调人际关系或公司间关系，许以案外人一定好处。无疑这会使问题和过程复杂化，增加额外本钱。在“小案件中调解担保，违背对诉讼行为本钱与收益的正常判断。(四)调解协议的特殊生效与超*围在?调解规定?中，最引人注目的要数第13条规定的调解协议特殊生效制度。根据统计结果，大多数当事人知道可以约定在调解协议上签名或盖章后生效，比例为65.8%，显著高于当事人对于调解协议履行责任约定制度、调解担保制度的知悉程度。占比例54.2%的被调查的律师反响，他们代理的调解案件中约定
15、在调解协议上签名或盖章后生效的很多;另有28.2%的被调查律师反响，他们代理的调解案件中几乎没有在调解协议上签名或盖章后生效的，14.8%的被调查律师反响，他们代理的调解案件中在调解协议上签名或盖章后生效的，比较少;从被调查法官的反响看，统计结果也比较积极，反响当事人自愿约定很多的占38%，经法官提示一般都同意这样约定的占353%，反响自愿约定比较少、几乎没有的分别占11.8%，13.4%。相比较而言，调解协议特殊生效制度比调解协议履行责任约定制度、调解担保制度更为实用。在能够即时清结的案件中，这种简便易行的约定符合当事人和法官两方面的需求。对于当事人而言，权利已经实现，对于法官而言，免去作调
16、解书的工作。根据?调解规定?第9条，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。设置超*围调解协议制度的目的在于通过促进纠纷的一揽子解决，最终促成调解协议的达成。就该制度，被调查者为律师和法官。仅85%的律师反响，调解协议内容超过诉讼请求;各43.7%的律师反响，很少或者几乎没有调解协议内容超过诉讼请求的情形。仅3.5%的律师反响，每次都会出现调解协议内容超过诉讼请求的情形;受调查法官对该制度的反响令人惊讶，居然有48.7%和7.5%的法官要说服当事人修改超出诉讼请求的调解协议内容，甚至坚决不准许当事人调解协议的内容超过诉讼请求。当事人之间为多起纠纷所纠缠的情形要远远少于仅为单一纠纷而诉诸法院的情形。这决定了超*围调解协议制度不可能成为案案兼用的制度。二、调解程序利用状况实证分析(一)“面对面还是“背对背就调解方式问题，在本次调查的当事人被调查者中不希望背对背调解的
