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1、1. 证据保全的条件和方法条件由于证据保全的目的在于防止因证据灭失或难以取得给当事人举证、质证和法庭调查带来困难，因此证据保全应符合以下条件：(1)证据可能灭失或以后难以取得。这是法院决定采取证据保全措施的原因。“证据可能灭失”，是指证人可能因病死亡，物证和书证可能会腐烂、销毁。所谓证据“以后难以取得”，是指虽然证据没有灭失，但如果不采取保全措施，以后取得该证据可能会成本过高或者难度很大，如证人出国定居或留学。造成证据可能灭失或以后难以取得的，既有自然原因，也有人为原因。前者如物证的腐烂，后者如书证被销毁。(2)证据保全应在开庭审理前提出。这是对证据保全在时间上的要求。在开庭后，由于已经进入证
2、据调查阶段，就没有实施证据保全的必要。2. 方法法院采取证据保全措施时，应当根据不同证据的特点，采取不同的方法。对证人证言，应当采取作笔录或录音的方法；对书证的保全，应当采取拍照、复制的方法；对物证的保全，可以采取通过现场勘验，制作笔录、绘图、拍照、录像、保存原物的方法等，客观真实地反映证据证据保全措施，一般是法院根据申请人申请采取的。但在法院认为必要时，也可以由法院依职权主动采取证据保全措施。申请采取证据保全措施的人，一般是当事人，但在某些情况下，也可以是利害关系人。例如根据2002年1月9日最高人民法院颁布的关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释的规定，商标注册人或
3、者利害关系人可以向人民法院提出保全证据的申请。证据保全措施，不仅可以在起诉时或法院受理诉讼后、开庭审理前采取，而且也可以在起诉前采取。在前一种情况下，法院既可以根据申请人的申请采取，也可以在认为必要时，依职权主动采取。在后一种情况下，申请人既可以向有管辖权的法院提出，也可以向被保全证据所在地的公证机关提出。但此时，无论是法院，还是公证机关，都只能根据申请人的申请采取保全措施，不能依职权主动采取证据保全措施。证据保全申请，如果是向法院提出的，应当提交书面申请状，该申请状应当载明：(1)当事人及其基本情况；(2)申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；(3)请求保全的证据能够证明的对象；(4)申请
4、的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。如果是向公证机关提出，应当提交公证申请表。该公证申请表应当包括以下内容：(1)申请证据保全的目的和理由；(2)申请证据保全的种类、名称地点和现存状况；(3)证据保全的方式；(4)其他应当说明的内容。保全证据的范围，应当限于申请人申请的范围。申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。法院收到申请后，如果认为符合采取证据保全措施条件的，应裁定采取证据保全措施，如果认为不符合条件的，应裁定驳回。申请人在人民法院采取保全证据的措施后15日内不起诉的，人民法院应
5、当解除裁定采取的措施。论电子证据的特点及其对取证的影响发布日期：2009-12-18文章来源：互联网关键词:电子证据/特点/取证/传统证据内容提要:从证明机制的角度来讲，电子证据并非是一种全新的证据，而是传统证据的演变形式。记录方式的特殊性是电子证据与传统证据最本质的区别，其他特性都受这一本性特点的影响。电子证据的收集具有一定技术要求，这主要体现在取证主体、取证内容、取证方法和取证程序等方面。所收集的电子证据要注意保持其具有证据能力和证明力。电子证据是将法律与高科技相结合的一种新形式的证据。从广义上出发，电子证据可以定义为:借助电子、数字技术和设备形成的用于证明案件真实情况的一切电子化信息、记
6、录及物品。电子证据与传统证据之不同之处乃在于记录和传输方式，从这个意义上讲，电子证据是一种新型的证据，但是并不意味着可以因此将划为一个单独的证据种类。当前我国的证据分类基础主要是基于证明机制，证明机制是指对证据发挥作用具有重要意义的构成和内容1，而电子证据发挥的证明作用也可以与传统证据相同。因此从证明机制的角度来讲，电子证据并非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式，即除鉴定结论之外的传统证据均存在电子形式。一、电子证据的特点与其他传统证据尤其是书证相比较，电子证据的记录方式具有很大的特殊性。书证是以一定的实物形态来反映一定的文字、图案等，其实质上是一种物质成分的混和、堆积或以其他方式如作用力
7、将信息留在某种介质上，因此书证记录的内容一般是可以被人们直接感知的。而电子证据则是将所要记录的信息按一定规律转化为电磁场的变化再以某种方式记录下来，在整个记录过程中是以“场”的形式存在。以在磁盘和光盘中存储信息为例，在磁盘中记录信息时，计算机通过其集成电路的电子矩阵的正负电平或磁性材料磁体的变化而形成的电磁场将电子信息记录下来，而在向光盘中记录信息时，是利用激光通过变化的电磁场将信息以凹凸“小点”的形式记录在光盘上的。在存储介质中记录的电子信息，其内容无法为人们直接感知。通过对电子证据与书证的比较，笔者认为，记录方式的特殊性是电子证据与书证乃至整个传统证据最本质的区别，也是电子证据最根本的特点
8、，其他特性都受电子证据这一根本性特点的影响。除此之外，电子证据还具有以下的特性:1. 电子证据的信息与载体的可分离性。电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。传统书证、物证、证人证言都与其载体密不可分，但是电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制转载同一内容的电子信息。电子文件的信息不再具有固定的物理位置，也不再对原记录载体“从一而终”，可以从一个载体转换到另一个载体，而内容却不发生任何变化，还可以通过网络传给远方的一个或多个接收者2.2. 电子证据的系
9、统依赖性。传统书证、物证不需要借助其他工具、设备，就可以被人们感知。电子证据对运行环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的硬件设备和软件平台。这是由于电子证据在形成、传输的过程中，需要利用电磁场的变化将信息转变成以二进制代码存在的电子形式存贮或流动，这种信息只有依靠特定的系统并通过相应的程序解码，使用打印、屏显、运行等方式才能将其显现出来。电子证据对系统的依赖性还决定了电子证据的高技术性。电子证据的生成、传递都必须以计算机技术、网络技术为依托，它的一系列存储、传输过程都有完备的安全保障系统，外界一般较难侵入，基本上不会发生错误。3. 电子证据的脆弱性。网络空间的虚拟性，使得
10、行为主体会有更加便利的条件、机会，使用更多的手段来破坏、毁灭证据，而这种人为的差错，再加上环境（如系统的不稳定）等客观因素都会影响到电子证据的真实性。具体而言，人们可能因差错、欺骗或者偏见，而添加、遗漏、修改或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险可能取决于多种因素，包括数据输入人员的动机和其所受过的训练，录入信息的数量，以及程序被监控的质量等。并且由于电子证据对保存条件的要求与传统证据不同，必须防尘、防高热、防磁，如果保存条件发生变化导致存储介质周围的磁场受到严重干扰，就有可能会对电子证据真实性产生影响。也就是说，电子证据的记录方式及介质的特殊性和和网络空间的特性决定了它自身具有一定的脆弱性
11、。4. 电子证据的隐蔽性。电子证据中的一些隐藏信息只能在程序运行或测试中才能体现出来，一份电子证据很可能与打印出来的复制品不是完全相同的，有些电子证据必须用产生它们的软件可以理解的形式来展示，电子证据的制作人也可以通过加密、隐藏的方式使之不易被他人获得。此外，一些嵌入式的程序如计算机病毒可以嵌入其他文件之中，而这些病毒程序的相关信息用常规检测方式是不易发现的。5. 电子证据的可挽救性。在某些情况下，计算机可以按照例行程序自行追踪和挽救一些信息，如Word软件中有时会产生一些的挽救的文档，在意外断电的情况下，系统还可以将文档恢复到断电前自动保存时的状态。电子证据的可挽救性还体现在可以恢复被删除、
12、修改的文件上。对于传统书证而言，一旦原件遭到毁损，则无法复原证据，而对于计算机硬盘上的数据信息的修改、删除都可以通过技术手段检测到。实质上，对硬盘文件进行保存和删除的操作不过是激光探头对硬盘进行擦写的过程，就像用铅笔写字一样，即使用橡皮将写的字擦掉，依然会在纸上留下浅浅的印痕。对电子证据的删除操作也是一样，电子证据被删除并被其他文件覆盖之后，依然会留下痕迹，这些痕迹都可以通过技术手段认定，对之进行恢复。对于在删除之后没有被覆盖的文件，恢复更加容易，文件被删除之后被放进“回收站”（windows系统中），可以直接用命令将其恢复。即使将“回收站”清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文
13、件物理地址的逻辑指针，即删除的实现方式都通过执行简单的指针的无效化，而不是实际删除程序和文件3.此外，许多学者提出电子证据具有易修改、删除的特点，并且在删除操作之后不留任何痕迹，这一点很值得商榷。电子证据是否容易被删除要取决于所处的环境是封闭环境（如单机系统）还是开放式环境（如网络）及谁拥有删除操作的权限和谁有能力实施这一操作等因素。在单机环境中，电子计算机的人所有者即电子证据的制作人可以轻易地对计算机中文件进行修改和删除，而其他没有开机密码或无法接触该计算机的人要对之进行此操作则是非常困难的；在开放式环境中，除电子证据制作人及系统管理员等可对之进行修改、删除之外，一些高水平的黑客或计算机病毒
14、也可能将电子证据删改，但这绝非轻易之事。至于删除后是否留下痕迹的问题，前文已作论述，在此不再赘述。二、电子证据的特点对取证的影响及解决方案电子证据的特点对电子证据的收集会产生各方面的影响，使得电子证据的收集与传统证据的收集有较大的差异，这主要体现在取证主体、取证内容、取证方法和取证程序等方面。（一）取证主体一般来说，不同种类证据的特点决定着该证据对取证主体的不同要求。但应当明确取证主体与证据的收集主体是不同的两个概念，证据的不同特点可能导致取证主体的不同，但证据的收集主体是由刑事诉讼法规定的有取证权的主体，这是预先规定的，不会因证据的不同而有所改变4.与传统证据相比，电子证据的证据收集主体并没
15、有改变，仍是当事人、法院或侦查机关。但由于电子证据所具有的系统依赖性、隐蔽性、高技术性、脆弱性等特点，在证据的收集过程也具有较大的技术要求，还要要求取证人员必须具备一定的计算机方面的知识，并且在取证过程中要遵循严格的技术标准和程序，这与传统的证据收集方法存在较大的区别。但是这些要求对于一般的取证人员来说很难达到。随着电子技术的迅猛发展，原有的技术很快会被淘汰掉，新的电子证据类型也会层出不穷，在这种情况下，普通人员不可能保持对最新技术的了解和认识，因此，需要委托或聘请某一方面的电子技术专家或计算机专家协助取证。在刑事诉讼中，电子技术专家或计算机专家取证时还需要在侦查人员或网络警察的指导下进行。（
16、二）取证内容首先，电子证据对系统的依赖性使得在收集电子证据时，不能仅收集电子证据，还需收集与系统稳定性及软件的使用等情况的证明。因为电子证据的真实程度和能证性很大程度上取决于所依赖系统的质量和性能等方面的因素，只有借助于高灵敏度、高性能、高质量的技术设备，才能获得高度真实和能证性强的电子证据。如果电子证据的内容使用质量低劣、性能极差的设备记录下来的，就不能反映案件事实发生的全过程，；即使是高质量的设备，如果使用时介质超过了其本身的性能程度也会出现差误和失真5.因此，对电子证据存在的系统和技术设备的性能及可靠程度，必要时需要系统管理人员、证据制作人就相关情况作出证明。其次，电子证据的脆弱性可能导致证据被篡改、破坏及复制，这就要求对在收集电子证据时一定要保证收集的证据符合可采性的要求，一般而言，要求收集的电子证据是原件。英美证据法的最佳证据规则就要求在证明书面文件（包括录音、照片或者X光片等）的内容时，除非有例外情况，当事人必须出示原件作为证据，这一规则同样适用于电
