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1、拆封合同的比较法分析（上） 法律在数字时代的逻辑性与*性受到了来自迅速发展的技术所引导的威胁，各国纷纷着手解决与新技术同步而生的题目，以期清除进进数字时代在法律上所面临的障碍。源于计算机技术推动与社会需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化，对传统合同法、知识产权法以及消费者保*等所产生的冲撞，早已引起两*系各主要国家的重视与研究，美国判例法已建立起某些规则，现时正在努力向成文法规则转化，德国参考欧盟电子商务等指令修改民法典，于债法之现代法中有意对之进行调整，但是各国至今仍存留诸多题目悬而未决。然而随着计算机业以及电子商务的发展，拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同，这也使对拆封合同
2、的研究更具有基础性与现实性意义，因而也更具迫切性。对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加进WTO前后涉足我国，固然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼，但在事实上，使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍，此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此，我国深圳市刚刚出台的深圳经济特区电子商务条例（草案）中开始试图对拆封合同进行调整，然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确，在缺少研究的情形下，唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点，这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同题目的忽视。因此，
3、基于合同在市场交易中的重要地位，对拆封合同题目进行有向性研究，有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性，这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。一、异化的合同-拆封合同概述（一）题目源起计算机业自二十世纪九十年代以来，逐步成熟的技术降低了硬件生产本钱，网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要，又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权，假如使用交易中惯用的默示合同，软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必须，尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满足的保护的场合下更
4、是如此。于是，软件业者利用契约自由主义，在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的贸易惯例：有的直接将条款印制于包装之上，标明拆封即生效；有的在包装上加注提示，表明包装盒内存在一份合同书；有的在包装上没有任何说明，只是在包装盒内封进一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括：软件版权声明、使用授权，用户限定，关于知识产权保护的约定，责任宽免等。拆封合同的使用迥异于传统，这构成了与传统法律相冲突的主要原因。现代生活现已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利，往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的
5、条款，一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不公道掣肘，于消费者不利；一方面又会限制市场自由竞争，于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的题目可能远远比使用于其他行业所可能引起的题目更多，很大程度上，这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分，进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。（二）题目所在拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示，付延接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。作为一种格式合同，拆封合同由销售者预先拟定，通过在包装外或包装内进行提示，一旦拆封，则对方当事人须遵从合同限制，这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利，但
6、也正基于此而令其与传统合同在很多方面差之甚大，甚至与合同传统规则格格不进：首先，相对人无法就合同条款进行协商，在其付款之时甚至并不知晓合同具体内容；其次，拆封则生效似有违合同生效规则；再次，交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容，这是拆封合同中最关键的题目；最后，假如承认拆封合同的使用正当，那么承诺行为、合同的成立、生效，以及条款的效力如何确认。英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”（shrink-wrap license），来作为软件使用许可中的合同型授权的一种，有时也从合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明
7、与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上，我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点，通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权，降低本钱、取得价格竞争上风，同时，通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大题目，这也是各国在面对拆封合同题目时颇费周折而争端不断的原因所在。对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案
8、例，此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位，欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究，争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起，美国便开始出现数例拆封合同案件，在这些案件中，拆封合同的效力题目成为案件的焦点。案件经过不同的联邦、地区法院审理，但在规则缺失的状态下，不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复，即使是现在，伴随着对同一计算机交易法（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的争论，拆封合同又一次成
9、为各界瞩目的焦点。在争论中，美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款（mass-market license）开始对拆封合同进行研究，综合分析比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立计算机业能够帮助美国占据新经济领先上风，原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同题目，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。（一）从否认到认可
10、-判例法对拆封合同的接受美国法院在不同的阶段表现出不同态度，由对以下案件的处理便可见一斑。Vault Corp. v. Quaid Software Ltd.案是美国首起拆封合同案件，但第五巡回法院并未对案件所涉拆封合同从合同理论角度进行认定，而是以该合同所依据的州成文法违反了联邦版权法而无效为由，公布合同不具有可执行性。在Step-Saver Data Systems， Inc. v. Wyse Techn. and Software，Link，Inc.案中，第三巡回法院以为，本案所涉拆封合同违反了U.C.C.2-207（美国同一商法典），从而不具可执行性，并且买方的付款、运输等行为也不能表
11、明其便接受了封装于盒内的合同的约束，拆封合同不为双方的合同内容。Arizona Retail Systems， Inc. v. Software Link， Inc.案中，亚里桑那州地方法院以为卖方单方作出的、未以适当方法予以表示的条款是合同附属条款，在没有得到买方明确同意的情况下不具有可执行性。上述案件中，拆封合同确当事人双方一般均是非自然人，法院以传统合同理论为依据，拒尽承认拆封合同的可执行性，但在涉及到当事人一方为自然人的案件ProCD Inc. v. Zeidenberg中，第七巡回上诉法院推翻初审判决，首开认可拆封合同效力之先河，进而在Hill v. Gateway 2000案中以相
12、同理由将此态度予以重申，在UCITA未被各州普遍接受前，成为美国法院面对拆封合同案件时重点参酌的先例，在目前对UCITA软件公众市场授权条款的争论中也得到广泛援引。ProCD案成为美国判例法上对拆封合同从否认到接受的转折，进而又在判例法上发展出拆封合同具体条款的有效规则。原告ProCD公司对其电话号码数据库select phone产品，施行价格差别策略，区分个人用户与贸易用户。但这一目标的实现面临很大困难，由于无法辩明购买者是贸易用户还是个人用户，即使是个人用户购买，其也有可能将软件转卖于贸易用户，套利行为将破坏价格差别策略的实施。因此，ProCD公司在个人用户使用的产品包装上声明，封进包装中
13、的授权契约中存在一些使用限制。这些授权契约印制于手册中，同时又被固化于光盘之中，在软件的每次运行中都会显示在用户的显示器上，表明软件只能用于非贸易目的。被告马休。博登泽格（Matthew Zeidenberg）于1994年从威斯康辛州麦迪森的一家零售店中购买了一套个人使用的select phone产品，但无视包装内的使用限制，将软件中的数据传到其建立的网站之上，并向使用者收费，且此收费低于贸易用户购买该软件的用度。原告发现后，向联邦地方法院提起诉讼，主张被告的行为侵犯其版权，并违反软件的拆封合同条款。而被告则提出原告软件不受联邦版权法保护与拆封合同无效两项反驳理由。原告一审败诉后又向第七巡回上
14、诉法院提起上诉。第七巡回上诉法院以为不应优先适用联邦版权法，于是规避了原告数据库是否具有可版权性的题目，主张应适用州法，着重讨论了拆封合同的可执行性题目。ProCD案中的拆封合同一旦效力得到认定，被告行为便属违约，原告便会胜诉。被告提出，只有产品外包装上印制的条款才是双方合同的有效条款，其他的印制条款或者隐含条款并非有效的合同条款，这也正是以往美国法院否认拆封合同效力的主要理由。但第七巡回法院却从诸方面对此加以批驳：“销售者往往通过使用细微形式将合同条款置于产品包装，在软件包装中提出系统要求和潜伏的不相容性的文件篇章甚巨，担保与授权条款则较之更多。例如消费者购买录音机，通常作法是到商店里付款，
15、然后携录音机离开。录音机包装盒里的指南中最重要的条款通常是担保条款，而消费者却是首次阅读，依被告观点，则包装盒内的担保条款无效。又如药品交易中，药品包装内会有一个复杂的说明，描述药物的相互作用、不良反应和其他重要信息，假如被告的主张成立，那么购买者根本不必阅读这一说明，由于那根本就不是合同的一部分。” 考虑到软件行业的贸易惯例，“只有小部分交易是在柜台上发生的。电话订购、网上购买也时常发生，现在随着有线安装软件数目的增长，购买者所购买的只是一系列电子流、数据。依被告观点，则这些无包装的交易不受交易条款限制，出售者因此要作出宽泛的担保，对履行中的任何不足均须承担责任，这显然是不恰当的。”然后又对
16、合同的订立方式进行重新解释，“初审法院以为U.C.C.并不认可先付款、后协商的交易顺序，这种观点是错误的。依U.C.C. 2-204，只要当事方的合意足以表明，合同可以有多种订立方式。” 11“实践中与拆封合同相关的只有三个案例，12三案只涉及非个人用户型交易。Step-Saver是一个格式之战”（battle of forms）的案子，而本案只有一份格式，故不能适用U.C.C.2-207，而应适用U.C.C.2-204.固然初审法院以为合同通常在交付货物、走出商店时成立的观点并非错误，但U.C.C.也答应合同以其他方式缔结，13并且被告亦未对ProCD公司所使用这种缔约方式表示异议。“14第七巡回法院以为拆封合同的使用是可以接受的：U.C.C.一直答应当事人自行构建相互之间的关系，以使购买者在具体查看后还有机会作出接受与否的终极决定。依U.C.C.
