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1、“法益”概念再辨析德国侵权法的视角 关键词: 法益 权利 利益 德国侵权法内容提要: 德国民法典立法时，侵权法上的“法益”指且仅指“生命、身体、健康、自由”，从而和“全部权、其它权利”这些主观绝对权利相区分。区分的功效在于使“其它权利”这一开放式概念的扩张功效不及于“法益”，从而实现限制保护人格利益的立法目标。但伴随社会、法制及观念的发展变迁，这一区分已经不宜。现在侵权法上的“法益”概念已经和“侵权法保护的权利”合一。德国侵权法上的“法益”，历来不是指权利之外受法律保护的利益，中国侵权法中，也没有必须在这个意义上设置一个“法益”概念。 一、问题的提出 中国民法学界已经有很多有关法益的讨论。现将
2、现有讨论的多个特点归纳以下： 第一，在法益的涵义问题上，绝大多数学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益，或类似表述。1部分异见认为，任何权利均可称权益、法益，但权利外无权益、法益；主张权利以外存在受法律保护的利益违反法理。其中相当一部分学者将权利、法益、通常利益三者并列讨论，认为法益是介于权利和通常利益之间的一个概念。2有部分学者还区分了广义法益和狭义法益，狭义法益仅于权利之外存在，广义法益则将权利也包含在内。3总而言之，现有研究基础上系将法益定在权利之外的一个法律保护对象。 第二，在法益的词源问题上，很多学者谈到，该概念系来自于德国。4其中有的学者直接指明了原词，“法益(Rechtsgu
3、t)一词，由德国学者首创，日本学者从德文首译。” “法益一词是由德文das Rechtsgut翻译而来。” 第三，在法益概念的功效上，大部分学者认为，界定一个独立的法益概念，一个关键功效是为其提供民法上或更详细地说是侵权法上的保护，而且这种保护和权利相比，是一个弱保护。5 在现有民法“法益”研究的资料上，最常被引用的有以下两部分资料：其一，刑法学者有关法益的著述，关键为张明楷教授的专著法益初论6和台北大学高志明2021年的硕士学位论文“刑法法益概念学说史初探”；其二，民国时期或中国台湾地域民法学者有关“法益”的部分叙述。常被引用的有史尚宽7、曾世雄8、芮沐9、洪逊欣10等。 从资料角度看，中国
4、现在的民法法益研究最少有以下两个不足。其一，刑法法益理论或可用于参考，但若直接拿来做民法法益研究的根基，恐怕不妥当。比如，刑法基于其公法性，不可能仅将其保护对象指向单个个人，必定会产生诸如“国家法益”、“社会法益”、“个人法益”，或“个人法益”、“超个人法益”这么的分类，这就会和以单个私人为思索原点的民法产生不可弥合的间离。其二，台湾学者对法益的叙述，多系只言片语，仅系在体系论述时顺便提及法益，而未及深入。且我们也存在脱离体系背景的误解。11很主要的一个问题在于，即使我们首先指出了“法益”概念源于德国，但其次，我们却几乎没有利用德国民法学中有关“法益”研究的资料；以致我们对“法益”概念在其原生
5、的德国民法体系中的涵义、功效、理论争议、实践发展所知甚微。 这里隐藏着一个方法论问题。当我们从域外引入一个概念，并试图为我所用时，这种比较法上的借鉴何以可能？又何以有效？其前提恐怕是应该首先厘清下述问题：该概念在其发生地是何涵义？它原本被设计用来处理什么问题，以后又有何发展？它在实践和判例中的应用怎样？理论上又有何争论和流变？有了这一系列清楚的认识，我们才有条件深入思索：中国是否有一样的问题？该概念又是否能够处理我们自己的问题？该概念是否及怎样融入中国法律体系，从而既能处理问题，又不发生体系矛盾？假如未进行以上思索，仅仅是说“这个概念来自某国”，然后就依翻译以后的字面涵义来解释之，并以其为手段
6、来处理自己设想的问题，建构自己设想的体系，这就难称之为一个法律借鉴，也难称为一个比较法研究。此时，说不说“该概念来自某国”全部是一样的，对论证和结论均无影响。说了也只能被了解为一个陈说时的辅陈或导入，或一个“此事古已经有之”的隐喻，从而降低她人对概念本身的质疑；但概念的内涵、外延、功效及一切，其实全部是自己给予的。这么的研究带来的另外一个后果，就是研究结果会格外“多彩”，因为我们缺乏一个共同的讨论基础，其实是在各自发挥想象力。12 本文的学术企图，首先不在于在法理学层面上对法益进行通常的探讨，因为这么的探讨最少要弥合刑法法益和民法法益之间的鸿沟，不是说不可能，而是说结论会过于通常，从而缺乏实践
7、意义。其次也不在于在整体民法层面、如权利理论上对法益进行探讨。以前引法益的现有讨论中能够看出，即使是民法层面的法益研究，实际上也是将侵权法作为一个关键的假想适用领域，从法益保护相对于权利而言是一个弱保护即可看出这一点。很显然，协议法上的保护是不区分权利和利益的；因为合意过程能够维持当事人的预期，协议的相对性能够限制请求权人范围，因此纯粹经济损失在协议法上是无疑问地能够得到赔偿的。换言之，利益在协议法上取得的根本不是弱保护。只有在侵权法领域，因为利益保护往往比权利保护需要更强的要件，如存在保护性法规、违反善良风俗有意致损，这时才谈得到一个对利益的弱保护。实际上，但凡得出较之权利，“法益”只能取得
8、弱保护的结论时，研究者就已经不自觉地把自己的研究纳入到侵权法领域了。总而言之，最能发挥“法益”研究之意义的民法领域，乃是侵权法。 总而言之，本文的学术企图，在于结合“法益”概念的原产地德国法，和区分“法益”概念最有意义的民法领域侵权法这两个要素，探讨德国侵权法上“法益”概念的发生和发展、法体系中的定位和功效、理论上的纷争及实践应用，当我们真正廓清“法益”在德国侵权法中饰演过和饰演着什么角色后，再来考虑该概念对我们有什么可能的意义。 二、法益是什么现代德国学者的看法 综合德国学者的看法，能够分为以下两大类： 第一，法益指且仅指“生命、身体、健康、自由”。 拉伦茨、卡纳里斯谈到前述保护对象时认为，
9、即使它们象全部权一样也含有归属效能和排除效能，“但它们却并非支配权，因为这里没有一个和主体相正确、外在于主体的客体可供归属于主体如同物可归属于全部权人；所以，它们通常不被称为权利，而是被称为法益。”13多伊奇、阿伦兹认为：“我们将那些和人类生命息息相关的生存利益称为法益，它们尽管含有绝对性，也即能够对抗一切她人而受保护，但并未成为一项绝对权。之因此如此，是因为它们标准上不得转让。”14梅迪库斯、劳伦茨认为：“生命、身体、健康和自由不能作为主观权利来了解。只有当大家能够将主体(权利主体)和客体(权利客体)区分开来时，大家才能说这是一项权利：在第823条第1款随即要求的全部权中，全部权人和全部物之
10、间的关系即其适例。但生命、身体等却并非如此：它们是和人无法分离的人的特征。”15有的学者则不加解释，直接将德国民法典第823条第1款中所列举的保护对象分为两类进行讨论，或分别称之为“法益”(生命、身体、健康、自由)和“权利”(全部权、其它权利)，16或分别称之为“法益”和“绝对权”。17 第二，法益指德国民法典第823条第1款上全部受保护的对象。 也即，这种看法认为，法益指“生命、身体、健康、自由、全部权和其它权利”。 费肯杰、海内曼称：“第823条第1款列举以下绝对受保护的法益：生命、身体、健康、自由、全部权和其它权利”。18艾尔曼民法典评论将第823条第1款项下全部保护对象统称为“法益”，
11、并称该款为一个“法益导向”的条款。19有的著述对第823条第1款下的诸保护对象到底是什么不再讨论，而是直接在“法益”或“法益侵害”标题下将全部客体列出。如帕兰特民法典评论在“受特殊保护的法益之侵害”项下列举了全部六项保护对象。20福克斯则将“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的一个组成要件，并将六项保护对象全部包含在内。21 综上，暂且作以下两点分析： 其一，能够很明确的一点是，德国侵权法上的“法益”不是指权利以外的利益。恰恰相反，“法益”是权利(我们所谓的)之内的一个概念。假如采第一个看法，“法益”仅指“生命、身体、健康、自由”四种传统的详细人格权，而在此之外的其它人格权(如声誉权)不包
12、含在内，一切财产权和身份权更不包含在内。这是一个比我们所说的权利要小得多的概念。假如采第二种看法，“法益”的范围较为宽广。因为此时它包含了“其它权利”，而“其它权利”中现在包含了限制物权、知识产权、专属性亲属权等，所以能够认为这时的“法益”有了较广泛的人身权和财产权内容。但它依然不能等同于权利，因为债权是不包含在“法益”范围内的。22所以，第二种看法下的“法益”大致相当于我们所说的“绝对权”概念，或称之为“侵权法上的权利”。但不论怎样，德国民法上的“法益”，只能在权利范围之内且比权利小。前文所引中国现在研究中的，所谓狭义上的、在权利之外存在的法益，或广义上的、包含一切权利利益在内的法益，全部不
13、是德国侵权法上的“法益”概念。 其二，德国民法上的“法益”到底是指什么？是权利(或绝对权)，还是“生存利益”(Lebensgter)？是仅包含“生命、身体、健康、自由”四项内容，还是包含“生命、身体、健康、自由、全部权、其它权利”六项内容？这一点还须继续考证。在这里，真正主要的问题是，为何会存在这个争议？这仅仅是一个无谓的概念之争，还是蕴含了深刻的历史、立法、理论和实践背景？ 前引德国学者所提到一个将狭义“法益”区分出来的形式理由，即这些“生存利益”和主体无法分离，也无法转让。这一点当然无法否认，但我们也能想到，毕竟德国民法典第823条第1款是一个侵权法的基础要求，该条所做的区分应该有侵权法上
14、的意义才对。而“生命、身体、健康、自由”在受侵害时的保护问题上，和全部权等实无区分。不能转让及难以价值化，仅造成这些“生存利益”在计算赔偿额时有点困难但也不是没有措施；而在归责上，“生存利益”和全部权是毫无区分的。可见，所谓“生存利益”和主体无法分离、无法转让的理由，是极其形式化的，这背后一定还隐藏着什么玄机，不然何劳拉伦茨、卡纳里斯、梅迪库斯、多伊奇、艾瑟这些大家去做这种无甚意义的区分？ 三、法益概念的初始涵义、功效和实践 众所周知，德国侵权法在立法指导思想上是法国侵权法的一个反动。基于避免侵权责任泛滥，并合适限制法官自由裁量权的基础思想，德国侵权法对侵权赔偿请求权进行了限制。法国民法典第1
15、382条并不明确保护对象，而德国侵权法限制侵权赔偿可能性的手段之一，就是从利益的广大范围中，挑选出若干经典、成熟的领域给保护。而且，“这些领域由不一样层级组成，即从通常利益到特殊法益再到绝对权利，逐次攀升。”23这里我们看到了法益和绝对权利的区分，这一区分也正是民法典立法者的态度。“帝国议会民法典咨询委员会主席恩内克鲁斯(Enneccerus)留给我们以下观念，那四种不属于主观权利的生存利益，应该和主观权利区分对待。”24 保护对象的区分当然主要，但更主要的是保护对象的分级。“从通常利益到特殊法益再到绝对权利，逐次攀升。”这说明，在德国民法典立法时，绝对权利是高于法益的。法益和权利到底有何不一
16、样？多伊奇认为：“权利和法益之间的实质性区分能够从以下三个标准来考虑：客体、可转让性、数量是否固定或说是否能够开放地补充。”25法益系和人身密不可分的人格利益，全部权和其它权利仅包括可和人身分离的财产利益，故前两项区分客体和可转让性轻易了解，要害在于第三项区分。“生存利益已被完全列举；判决不可再发明新的第823条第1款上的法益。”26“财产利益理论上能够开放地补充，不论在责任法本身领域，还是经过其它法律领域的新发展，财产利益的开放补充恐怕全部是可能的。和之相反，人身利益的数量却并非无穷。”27第823条第1款上的法益的数量和内容，已被德国民法典立法者固定下来，而且不许可司法实践再进行发明性的发展；这就是当初立法者的态度。而在这四项法益之外的其它人身利益怎么办？回复是能够经过
