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1、客户交易结算资金银行独立存管的法律问题摘要随着证券公司资金危机的加剧和证监会监管力度的加大客户证券交易结算资金银行独立存管日益成为关注的焦点其中的法律问题值得注意一个基础性的问题是银行独立存管下的客户交易结算资金的法律性质如何界定能否免于银行的信用风险本文首先回顾了我国客户交易结算资金存管制度的演变过程继而分析了银行独立存管的操作模式最后基于对信托理论的探究指出在我国现有规则条件下银行独立存管的客户资金同银行存款无法区分需要通过信托安排来保证其独立性关键词客户交易结算资金第三方存管信托一、客户交易结算资金银行独立存管的背景所谓客户交易结算资金是指证券投资者（客户）在委托证券公司买卖证券时事先在
2、该处存放的用于买卖证券的资金此外客户尚未支取的出售证券所得款项以及其他一些附带所得也归入此类按照证监会客户交易结算资金管理办法的规定客户交易结算资金包括客户为保证足额交收而存入的资金出售有价证券所得到的所有款项（减去经纪佣金和其他正当费用）持有证券所获得的股息、现金股利、债券利息上述资金获得的利息以及证监会认定的其他资金在证券法颁布实施之前通常的称谓是客户保证金并且在业界沿用至今但是一来在我国禁止信用交易的背景下使用“保证金”这一称谓可能造成误解；二来证券公司向证券交易所缴存的用以防范交易风险的资金称为“交易保证金”两者容易造成混淆因此使用“客户交易结算资金”这一称谓更为准确一些证券公司大范围
3、、大规模挪用客户交易结算资金是自中国证券市场形成伊始便始终存在的公开秘密也组成了中国证券市场一道独特的景观挪用交易结算资金被称为中国证券公司的三宗“原罪”之一并且位列三大原罪之首为了遏制大规模挪用客户交易结算资金的行为1996年的证券经营机构证券自营业务管理办法提出了自营业务资金和客户结算资金分帐管理的要求规定证券经营机构同时经营证券自营和代理业务应当将经营两类业务的资金、帐户和人员分开管理并将客户存入的保证金在2个营业日内存入指定银行的信托帐户将证券公司的自营资金设立专门帐户单独管理核算1998年底出台的证券法第132条也明确规定综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理业务人员、财务
4、帐户均应分开不得混合操作；客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行单独立户管理不得挪用并且与上述自营业务管理办法对违反办法规定的行为并未规定承担何种法律责任不同证券法第193条还明确了挪用客户资金行为的法律责任但是由于缺乏有效的监控和执行手段上述规定并收到明显的效果客户资金存入银行帐户只是改变了存放地点证券公司作为帐户持有人依然可以支配帐户内的资金；尽管有“信托帐户”这样的表述但却是有名无实在上述管理办法发布时我国尚无信托立法因而信托帐户的设计因为缺乏法律支持而难以有效发挥功效；2001年制定了信托法但相关配套规章又规定从事营业信托业务的机构只能是信托投资公司其他机构无权从事从而使就客户交
5、易结算资金建立信托关系面临法律障碍2001年证监会出台了客户交易结算资金管理办法即业界通称的3号令以前所未有的严格和详细程度对客户资金的管理加以规制其主要内容包括（1）证券公司及其证券营业部必须将客户交易结算资金全额存放于在银行开立的客户交易结算资金专用存款账户和在结算公司开立的清算备付金账户（第5条）；（2）证券公司及其证券营业部开立的客户交易结算资金专用存款账户和自有资金专用存款账户应在开立后3个工作日内向证监会报备在获得账户备案回执之前不得使用结算公司和存管银行在确认帐户已备案之前不得对其划款（第9、15条）；（3）客户交易结算资金只能在客户交易结算资金专用存款账户和清算备付金账户之间划
6、转证券公司向客户收取佣金等费用时应集中从清算备付金账户向自有资金专用存款账户划拨（第16、17条）；（4）证券公司应按月向证监会报告客户交易结算资金账面余额并抄送结算公司结算公司应当按月向证监会报告各证券公司清算备付金中的经纪资金、自营资金账面余额存管银行应当按月向证监会报告所辖客户交易结算资金专用存款账户余额（第20条）上述规定将证券公司、结算公司和商业银行在客户资金管理中的活动给予整体考察试图通过证券公司存款帐户的报备对其直接监控并通过规定结算公司和存管银行的审查和报告义务对证券公司进行间接监控3号令的思路无疑是正确的但执行效果却不尽人意原因主要在于监督者和被监督者信息的不对称证券公司完全
7、可以在报备账户之外设立银行账户或在挪用之后对其报送的客户资金数据做相应修改从而与对应的银行账户存款相符；银行仅对总账户进行核算和监督而对客户资金明细账无从了解也就无法掌握各账户之间数据勾稽关系的正确与否对挪用情况可能毫不知情；银行一月报送一次存款余额没有流水记录无法事后核对在途资金数；对于手工输入报送的数据证券公司甚至银行都存在修改数据的可能故使得监管部门无从发现挪用问题有研究者因此指出3号令最大的缺陷在于银行手里缺乏最重要的数据从而无法有效监督；监管部门无法准确、完整、及时地得到客户资金的明细组成从而无法有效监管；核心问题不仅仅在于钱放在哪里更重要的是明细账的数据放在哪里对这些数据的监管权又
8、在谁的手里唯有真正解决了信息对称的问题对分帐管理的监管才可能是有效的二、客户交易结算资金银行存管的操作模式作为对证监会在3号令实施意见中提到的“将逐步加大对客户交易结算资金账户的监管力度适时推出更为严格的监管措施”的印证客户交易结算资金独立存管浮出水面顾名思义独立存管强调的是“独立性”是券商自营业务资金同客户交易结算资金间的帐户分隔和风险阻断实质上是3号令分帐管理思路的延续和强化以存管主体为标准客户资金独立存管可以分为两个基本模式即证券公司内部机构独立存管和第三方存管第三方主要是银行也可以是其他指定的专门机构二者的基本区别在于在第三方存管模式下（以银行存管为例）客户的证券交易结算资金直接由银行
9、管理银行不再只是3号令分帐管理制度下被动的款项存放和监督机构而是资金的直接管理者证券公司被排除在资金管理之外形象的说就是“券商管证券银行管资金”与此不同在券商内部机构独立存管模式下资金存管的主导者仍然是证券公司仍然是由证券公司将全部客户资金在银行集中开户管理只是必须在内部建立起“中国墙”式的风险隔离和阻断机制由专门的独立机构负责客户资金的管理和运用并将管理和运用过程透明化同证券公司内部独立机构独立存管相比第三方（银行）存管因为南方证券这一特殊个案而率先登场南方证券被2004年年初被行政接管后同年2月人民银行和证监会委托建设银行与南方证券公司联合进行试点研究建立第三方存管模式6月14日建设银行证
10、券资金托管系统（CTS）正式上线南方证券原有的约80亿元客户交易结算资金陆续转入建设银行建设银行以托管费的形式获得南方证券客户资金利差收入的三成为了更好的分析银行独立存管有必要对银证转帐和银证通进行简单说明所谓银证转帐是指投资者在银行开立活期帐户在证券公司开立结算资金帐户在银行帐户和结算资金帐户间实现划转从而无须再在证券公司存入现金在银证转帐中证券交易只能从证券公司端发起银行只起资金划拨作用银证通是银证合作的更高级形态是指投资者在银行开立的活期帐户兼具证券结算资金帐户效用（俗称“存折炒股”）投资者无需在证券公司另行开设资金帐户可以直接通过银行系统进行交易在银证通中证券交易可以从证券公司端亦可从
11、银行端发起但在后一种情况下仍是由证券公司汇总指令并使用自己的交易席位在交易所集中交易并且同结算公司进行净额清算；因为目前只有证券公司才能作为结算直接参与人银行只能作为间接参与人在银证通模式下由于客户资金直接存入银行因此证券公司失去了利差收入同银行第三方存管相比银证通是证券公司的自愿行为主要是为了利用银行网络拓展业务涉及“增量”只占全部客户结算资金的一小部分大量传统客户的结算资金仍然由证券公司控制；第三方存管则是应监管要求而为主要是为了解决证券公司挪用客户资金的问题同时涉及“存量”和“增量”是全部客户结算资金的存管由于银行第三方存管在中国刚刚起步无论是理论上还是立法上都没有明确规定应当如何操作因
12、此并没有固定的模式迄今为止建设银行是唯一开展真正意义上的第三方存管业务的银行其他一些存管安排虽然名为“保证金银行存管”但实质上只是对3号令下的“分帐存放、分帐管理”要求的“迟到”的遵守例如2004年8月国信证券与工商银行“签订证券交易结算资金法人存管银行契约书同时在三大证券报上公布其在中国工商银行开立且已向中国证监会报备的客户交易结算资金存管账户在国内券商中率先改革客户交易资金存管模式构建公开透明的客户资金管理体系”不难看出这只是对此前3号令的专用存款帐户设置和报备制度的重申并未如银行独立存管的本义将客户保证金明细帐户的管理权转移给银行值得一提的是建设银行的独立存管并未采取比较彻底的银证通模式
13、而是采取了一种较为暧昧的所谓“转托管”模式在此种模式下由证券公司和建设银行签订转托管契约将客户的结算资金明细帐户转托管到建设银行名义上客户仍然是将结算资金交给证券公司再由证券公司转给建设银行；但是建设银行实际上控制每一个投资者的结算资金明细帐户证券公司无法再动用其中的资金虽然同证券登记结算公司的净额清算仍然由作为直接参与人的证券公司进行在证券登记结算公司的客户结算备付金帐户和在银行的客户交易结算资金专用存款帐户的开户人也仍然是证券公司但已只具有名义上的意义换言之与证券经纪业务有关的一切结算帐户实际控制权都到了建设银行手中方案之所以如此设计而不仿效银证通的模式主要是为了给证券公司保持利差收入提供
14、依据和可能其他银行的第三方存管方案未必会如此进行建设银行今后的第三方存管方案也未必总会如此但是不管利益博弈导致何种模式其根本目的和首要标准都是维护客户对交易结算资金的合法权益三、客户交易结算资金银行存管的法律定位存款抑或信托按照国际上通常的实践在由证券公司或其他非银行金融机构托管客户交易结算资金时托管人一般被要求其将客户资金存入专门的银行信托帐户以信托受托人的身份管理该帐户；根据信托财产独立性原则该帐户与托管人在该银行的其他帐户相分离帐户内资金不得用于冲抵托管人的银行债务也不受托管人债权人的主张需要注意的是所谓的信托帐户是就托管人同客户的关系而言这种安排并不使得信托帐户内的客户资金独立于银行的
15、财产换言之对于银行而言这些资金同样属于银行存款（存款人为托管人）组成银行对存款人的债务因此严格说来在这种安排下作为信托财产的不是资金而是对银行享有的债权托管人以信托受托人的身份管理该债权如果要使该资金独立于银行资产或者说免于银行的信用风险（creditrisk）必须作出另外的安排换言之信托帐户的设计可以使客户免于托管人的信用风险但并不能免于资金所最终存放的银行的信用风险在银行直接作为客户资金托管人（银行独立存管）的情况下问题要复杂一些银行法的一个基本原则是存款行为在存款人和银行之间建立起的是债务人债权人关系；存款不是由银行通过信托持有而是作为银行的自有资金由其自由使用并且在银行破产时作为破产财
16、产受到银行债权人的追偿存款人对存款享有的不是所有权而是债权在银行破产时只能作为普通债权人主张权利在这种情况下如果要保持客户资金的独立性就必须将客户资金同存款区别开来英国案例法确定的规则是如果银行（作为客户资金托管人）将客户资金合法存入自身（作为存款机构）其就拥有了对该资金的所有权而只承担归还等额款项的债务为确保能够利用这一规则银行需要在托管契约中明确约定由客户授权其将资金帐户内的任何资金存入自身但是如果客户不愿承担其该银行的信用风险因此不愿意将其资金作为存款存入该银行那么就需要针对其资金设立信托有效信托的一个基本要素是信托标的物的确定性（certaintyofsubjectmatter）因此必须将与客户资金帐户数额相应的资金隔离出来作为信托的标的以便信托能够有效成立在实践中这可以通过银行托管人将特定数目的资金存入第三方银行并就其对该第三方银行的受偿权设立信托的方式来实现但是出于商业考虑银行托管人可能不愿将客户资金其他银行更多的客户资金通常是被投资于所谓的“类现金”（即具有高度变现性的资本工具如短期融资券）或者
