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1、 本科生专业文献综述题 目: 关于优先权制度研究的文献综述 姓 名: 胡宇桢 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学42班 学 号: 2264226 指导教师: 曾玉珊 职称: 副教授 2007年 06月30日南京农业大学教务处制 关于优先权制度研究的文献综述 法学专业学生 胡宇桢 指导老师 曾玉珊摘要：我国目前对优先权制度没有作出明确和具体的规定，显然对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。但优先权其自身具有独特而重要的立法价值，非其他担保物权能够取代。文章从国内外优先权的不同定义着手，提出了我国学者对优先权概念的不同学说，并在此基础上进一步列举优先权的种类，分
2、析了优先权的性质。最后针对优先权制度立法过程中出现的“公法债权是否可以通过私法进行保护”，“优先权与物权公示制度的冲突与补救”，“设立优先权过程中平等与特权的价值抉择”等重要理论问题进行了反思。关键词： 优先权; 优先权效力; 物权 The summary on Priority system researchStudent majoring in Law HU Yuzhen Tutor ZENG YushanAbstract：Our country hasnt made a clear and specific stipulation about the priority system; o
3、bviously, the research is difficult to satisfy the need of the legislation practice. But priority has its unique and important legislation value, the non-other guarantee rights cant substitute it. This paper will begin from the different definitions about priorities both at home and abroad, then pro
4、poses the different concepts of priority in our country, further more, lists the types of priority and analyses the nature and the differences between priority and basis of the distinction associated with the right. Finally it carries on reconsidering aim at the questions “whether the public law cre
5、ditors rights should be allowed to protected through the civil law, the conflict and the recovery between the priority and the real right , the value choice aroused in the priority process between the equal and the privilege and so on .key words: Priority right ；Priority potency ；Property Right 优先权源
6、于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。新物权法没有将担保物权作为优先权规定，与此同时我国民法学界对优先权制度的理论研究也相当滞后，研究成果更是微乎其微。文章试图从最基础的优先权含义谈起，列举优先权制度在不同国家的立法例，并针对目前国内对于优先权的各种概念界定，包括优先效力说、民事优先权说、物权优先权说、优先受偿说、特种债权说等观点进行分析比较，权衡利弊。本文寄希望于通过对现今法学界优先权制度的研究进行初步的
7、概括与评述，能够对以后的学习和研究有所裨益。一、优先权的概念（一）优先权的含义汉语优先权一词为外来语，外语中优先权一词源自拉丁文“Privilegia” 。我国民法通则没有对优先权作出规定, 也没有优先权的定义。目前我国学术界普遍认可的定义是：优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。国外民法关于优先权的定义, 首推法国民法典的规定: “优先权, 为按债务的性质, 而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。1502-504日本民法典第303 条规定, 所谓先取特权（优先权）系指依据日本民法典及其他法律规定的特定债权
8、人, 可以就其债权对其债务人的财产享有优先于其他债权人受偿的权利。215-16英美法中不存在系统的优先权理论, 牛津法律大辞典对优先权的诠释中, 优先权(priority) , 指在时间上先于他人的地位或者指享有比他人更高权利的地位。优先常常是由诸如告知的时间或登记注册的时间这样的因素来决定的。392-93布莱克法律字典中相当于优先权的概念有两个词: priority, priority claim。priority是指对于同一债务人, 根据法律规定一些债权人(特指享有优先权的) 优先于其他债权人得到清偿；priority claim 指在破产程序中, 一些无担保的诉求如破产费用、拖欠工资、雇
9、员福利等优先于其他诉求得到清偿。4107-108（二）我国学者对优先权概念的五种学说我国民法通则并未规定优先权制度，刚刚出台的物权法也没有对优先权概念作出明确规定。我们对优先权的了解，仅限于在民事诉讼法、企业破产法、海商法、担保法、民用航空法和税收征收管理法中的零星规定。正是由于这种立法上的缺失导致理论界对优先权的概念看法不一，我国学者对这个概念的理解可谓众说纷纭。概而言之，共有五种学说：1.优先效力说。钱明星教授认为“物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。 534-35史尚宽教授
10、也认为优先权是一种优先的效力。68-9这种优先权的概念体现了优先权具有优先效力这一重要特征。2.民事优先权说。有学者认为，民事优先权，是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。712-13这一概念将优先权规定为既可以根据法律规定又可以由当事人约定。3.物权优先权说。江平教授认为“优先权是指在同一物上，先设定的权利优先于后设定的权利，有担保的权利优先于无担保的权利”， 8451-452即认为优先权是一种物权。虽然优先权具有担保物权的某些特征如支配性和变价受偿性等，与抵押权、质押权有较多的相似性，但优先权与担保物权
11、之间存在的差别是显而易见的。4.优先受偿权说。即把优先权分为广义上的和狭义上的优先权，狭义上的优先权就是优先受偿权，是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权，这种狭义上的对优先权的理解将优先权等同于优先受偿权；广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承担权、优先通行权等等。94-5这种界定说明了优先权实现的结果，即优先权是以优先受偿的方式实现的。 5.特种债权说。“优先权，是立法政策特别保护的结果，意指破除债权人平等原则，使特种债权人依法优先受偿的法定担保物权，其效力至为强大，可以对抗其他的担保物权”。109-10与此类似的是“优先权是指特定债权人基于法律的
12、直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。”“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。 11512-513这几种说法的共同点在于都认为优先权是基于法律的特殊规定，是债权人平等原则的例外，其效力不仅可以对抗一般债权人，甚至可以对抗担保物权人。笔者认为此类说法比较合理，基本上明确了优先权的内涵。二、优先权的性质和种类（一）优先权的性质关于优先权的性质，大陆法系各国有很大争议，主要有三种不同的学说。1.法定担保物权说。以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家，忠实地继承了罗马法的传统，将优先权定位为法定担保物权。他们认为优先权
13、为一种独立地担保物权的理由在于：优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。当同一物上存在数个债权时，各债权居于平等的地位，具有相同的效力，不因债权成立的先后顺序不同，而仅在效力上有所区别。122.特种债权说。以德国、瑞士为代表的另一部分大陆法系国家，他们虽然接受了罗马法关于优先权的立法指导思想，从维护社会正义或者基于推行社会政策的角度考虑，也以特别法的形式，赋予工资、税款等某些特种债权以优先受偿效力，但不接受罗马法对于优先权性质的认定。他们认为：（1）优先权既可以在债务人的特定财产上设立，也可以在债务人的一般财产上成立，显然违背了物权
14、标的的特定性原则的要求；（2）优先权的设立无须公示，也违背了物权公示原则，它与公示制度为宗旨的担保物权制度的理念是不相容的；1332-33（3）法律虽然赋予了某些特种债权以优先受偿性，但这只不过是推行社会政策和维护公平正义的考虑，并不能改变该种特种债的债权性质。3.权利的保护方法说。该种学说认为，将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。而将优先权归为担保物权也是很牵强的。他们认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。优先权总是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与
15、物权或债权并非位于相同的位阶。总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权，它只是一种权利的保护方法。1412-13优先权的性质是一个颇具争议的问题，给优先权定性远比认识它要困难得多，以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领地”。15也正是由于人们对优先权性质认识的分歧，才导致各国对优先权继受程度的不同，从而影响了优先权制度功能的发挥。在我国国内，学者们对于优先权的性质也有不同的看法，主要有承认优先权是独立的权利说和否认优先权是独立的权利说两种。主张优先权是独立的权利的学者有王利明、崔建远、申卫星以及台湾学者金世鼎等, 他们认为优先权是一项独立的法定担保物权, 其设定系依法律的直接规定, 而不容当事人任意创设。还有学者认为, 鉴于优先权既不同于普通债权, 也与典型担保物权的特性不完全相同, 因此可将其定位为准担保物权 。否认优先权为独立权利的观点也有很多。2004 年5 月
