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1、一、警示缺陷的定义以及特征产品缺陷是构成产品责任的首要条件，没有产品缺陷也就谈不上产品责任。从国内外法学理论通说来看，产品缺陷可以细分为制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷这三种类型。所谓警示缺陷是指因对产品的使用风险和使用方法未进行适当的警告或提示，从而使产品具有不合理的危险。警示缺陷分为两种类型，即对风险的警告和对使用方法的提示。在笔者看来，警示缺陷主要有以下几个特点：第一，产品带来的危险必须是不合理的，并且具有可预见性。什么是合理的危险？什么是不合理的危险？如果根据一件产品的固有性质，作为具有一般常识的人都能推知其具有某种危险，就可以认为该种危险是合理的，否则就是不合理危险。换言之，如果产品的危
2、险同时也是产品的主要用途，那么就是合理的危险。如，作为一般人我们都能意识到刀子有致人割伤的危险，这种危险就是合理的危险。除此之外，产品带来的危险还必须具有可预见性。法律设定警示缺陷制度的目的主要是降低产品在使用过程中给人造成损害的概率，提醒使用者注意产品的可预见性危险。如果产品的危险性并不具有可预见性，则制造者与销售者并无警示义务，因为他们并不能预见所有由产品产生的危险。如果任何危险都要警示将导致商家担负起过于沉重的责任。如，皮带生产厂家并无义务在皮带上标明“此产品不能用来上吊”，因为使用者用皮带自杀并非皮带本身所产生的可预见性危险。若无可预见性规则的限制，厂商为了在诉讼中免责，可能会在产品上
3、标注大量警示。消费者面对冗长的警示，也会逐渐失去阅读的耐心，从而降低对相关警示的注意程度。第二，危险产生的主要原因在于警示或说明不足。在产品上设定警示义务以降低最终消费者所面临的危险的主要原因有以下两个方面： 1.产品本身具有潜在危险。人类社会是一个不断发展的社会，产品制造也是一个不断发展进步的过程。一种产品存在某种潜在的危险也是在所难免，关键是这种危险要在人们的可控范围之内。因此厂商有义务去提醒消费者注意该种商品存在的潜在危险，以唤起消费者的警惕，从而避免相关的人身、财产损失。当然消费者也可能在利益权衡之后放弃该种产品的使用。最为明显的就是药品中副作用的提示。比如某些消炎药品上会明确注明“孕
4、妇禁用”，那么孕妇在需要使用消炎药的时候就会慎重考虑这种药品能否使用了。2.产品本身没有危险，但是使用方法不当可能导致危险产生 。 有些产品由于开发技术比较成熟或者说本身的特性，产品本身并没有危险，或者危险在可控的范围内，但因为使用方法不当可能造成相应危险。如果有正确使用方法的指示，则会大大降低这种危险的发生概率。比如前几年发生的多起儿童或老人吃果冻噎死案就是消费者没有正确食用果冻，而厂商也未做出相关危险警示而造成的。二、认定警示缺陷时的参考因素 （一）警示的时间为了方便消费者在购买商品时参考和使用商品时遵守，从产品进入流通领域开始，生产者就有义务将产品可能存在的危险和正确的使用方法向消费者进
5、行警告或说明。随着对消费者权益保护的日益完善，生产者警示义务的时间一直延伸到产品售后。生产者如果将含有警示缺陷的产品出售，他就肩负起了向消费者进行补充警示的义务。产品责任法第四十六条规定“产品投入流通后发现缺陷存在的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者不救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”。该条第一次明确了生产者、销售者警示义务期间包含产品进入流通领域后的时间。（二）警示的位置警示的位置设置应该以能够充分引起消费者注意为原则，一般印刷在产品的使用说明书、标签或者外包装上，某些产品的警示也可印刷在产品之上。警示的字体必须醒目、突出，能够引起注意，可以通过加
6、粗字体、加重颜色、标注警示图形、标识（如在有毒产品上标注骷髅头）等方式来突出警示内容。对于食品包装中警示的设置，国家质检总局颁布在其颁布的食品标识管理规定第二十三条做了明确的规定“食品标识应当清晰醒目，标识的背景和底色应当采用对比色，使消费者易于辨认、识读”。1对于不宜包装的特殊产品（如散装产品），如果不便在产品之上标注警示，便要在便于提醒消费者的显著位置标注相关警示。如，超市中的散装食品，要在摆放该产品的货架旁边标注正确使用方法、储存方法或者提示相关风险。（三）警示的语言和内容警示的语言应该做到简明易懂，不得使用不规范、语义含糊不清、过于抽象笼统的警示。生产者应当对产品所具有的特殊性质、使用
7、方法和可预见的危险（包含可预见的误用导致的危险和预防方法）予以指示。2目前，我国的一些专门法律已经就某些产品包装与说明书的具体内容进行了详细的规定。如农产品质量安全法第二十八条规定“包装物或者标识上应当按照规定标明产品的品名、产地、生产者、生产日期、保质期、产品质量等级等内容；使用添加剂的，还应当按照规定标明添加剂的名称”。3药品说明书和标签管理规定第五条规定“药品说明书和标签的文字表述应当科学、规范、准确。非处方药说明书还应当使用容易理解的文字表述，以便患者自行判断、选择和使用”。4因此，警示的内容必须符合国家法律法规的规定，不能遗漏产品的重要风险，而警示的语言要做到便于消费者准确理解。（四
8、）警示的对象一般而言，产品警示设置针对的对象主要是可预见的产品最终使用者。每种产品由于其自身的不同特性，可能最终使用人群也有较大差异，因此产品警示的设置要考虑到该产品可能使用者的年龄、职业、文化程度、社会经验等，做到警示的个性化与有效性相结合。中间人并非产品的最终使用人，对于是否需要对中间人进行必要警示？笔者认为如果给予中间人适当的警示能够有利于产品危险的防范和正确使用方法的引导，警示的对象应该扩展至中间人。最为典型的就是医药生产者在药品说明书上给予医生的警示。因为在处方药的使用过程中，病人对于药物危险性能的了解更依赖于医务人员。当然，生产者对于中间人的适当警示能够在一定程度上减轻其对最终消费
9、者的警示义务程度。三、我国警示缺陷制度存在的主要问题（一）现行立法尚未对产品缺陷类型进行明确的、系统的划分目前，我国消费者权益保护法、产品质量法等法律对产品警示义务作了零星规定。消费者权益保护法第十八条规定“对可能危及人身、财产安全的产品和服务，应当向消费者做出真实的说明或者明确的警示，并说明和标明正确使用产品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。产品质量法第二十八条规定“易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险品以及储运中不能倒置的其他有特殊要求的产品，其产品包装质量必须符合相应的要求，依据国家的有关规定做出警示标志或者中文警示说明”。其他一些专门性法律如药品管理法、食品安全法
10、对药品和食品的包装和说明书设置也进行了相应的规定。而一些法律效力层级相对较低的部门规章则开始尝试对产品缺陷作更为细致的划分，如有些部门规章就将产品缺陷划分三种缺陷类型。其中国家质检总局在其颁布的儿童玩具召回管理规定第三条中明确规定“本规定所称缺陷，是指因设计、生产、指示等方面的原因使某一批次、型号或类别的儿童玩具中普遍存在的具有同一性的、危及儿童健康和安全的不合理危险”。然而到目前为止，我国的民事法律（此处指狭义的法律，即由全国人大及其常委会制定或认可的法律）并没有对产品缺陷类型进行明确的、系统的划分。在警示缺陷致害案件中，法院也只是判定存在产品缺陷，而不会明确指出是那种缺陷。我国产品责任法已
11、经将产品责任列入特殊侵权类型中适用严格责任，对缺陷进行分类似乎没有太大现实意义。在此环境下，我国是否还有必要对产品缺陷进行分类？反对的学者认为，刻意的将产品缺陷进行分类并不十分科学，因为在某些情况下产品缺陷类型之间存在重合的现象，如何确定这种缺陷属于何种类型，也是一个十分棘手的问题。5更有学者指出，如果仔细考虑就会发现，产品的说明与警示也是产品设计的一部分，如果产品没有进行适当的警示，与其说是一种警示缺陷不如说是一种设计缺陷。6 笔者认为，上述论述有其合理之处，然而不区分产品缺陷类型的做法最大的弊端在于忽略了三种缺陷类型的特性，尤其是归责原则适用方面的不同。当警示缺陷与设计缺陷重合时不能简单的
12、以警示缺陷的认定来忽略设计缺陷，因为一个更安全的方案设计能从根本上降低产品的风险，同理，当两者重合时也不能一概的都认定为设计缺陷，如果改进产品安全性的成本小于产品现存的风险，产品才存在设计缺陷。其实，这是平衡“效率”与“安全”两种价值后做出的选择。为防止交通事故的发生，我们可以将车速降到足够低，但这样的处理模式将严重影响整个社会交通的运转。不区分产品缺陷类型的做法引发的后果就是仅仅适用于制造缺陷的严格责任也将扩展至警示缺陷和设计缺陷。（二）缺陷认定标准不合理我国对于产品缺陷的认定采用的是“不合理危险”与“技术标准”的两元标准。产品质量法第46条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及他人人身、财产
13、安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”从文意解释的角度看，技术标准的适用要优先于不合理危险标准。产品不符合国家的相关标准，自然会有致人损害的不合理危险，此种情况下，据此认定产品存在缺陷并无不妥。但是如果产品符合国家或行业标准，却具有不合理危险并最终导致消费者损害，依据本条的规定很难确定产品存在缺陷。生产者也往往以产品符合国家相关标准来进行抗辩。因此本条自颁布以来就广受学者的批评。其弊端主要有以下几个方面：（1）制定技术标准的参考因素有很多，产品的安全性只是众多参考因素之一。仅凭技术标准来判断缺陷，未免有失公正。（2）技术标准的制定具有一
14、定的滞后性。随着社会科技水平的发展提升，如果依照当时的社会状况，完全有理由采取措施增进产品的安全性，但产品的国家行业标准尚未做出修改，此时却依然不能认定该产品存在。2003年发生在广东的“童车咬人”案中，被告方的抗辩事由就是“他们生产的该款儿童自行车所配置的“F”型铁链罩其设计原理符合国家童车安全要求，况且2001年广东质检局的监督抽检结果显示，该型儿童自行车所检项目符合国家标准要求，而且他们的童车还批量出口，证明产品的质量是没有问题的。”7 四、完善我国产品警示缺陷制度的思考（一）划分产品缺陷类型，明确各种缺陷类型的归责原则笔者认为，产品缺陷类型重合是带来了认定上的困惑，但区分不同类型的缺陷
15、在当前的形势下仍是十分必要的。三种缺陷类型形成的原因各不相同，因此形成了不同缺陷类型间不同的归责原则，如果不对缺陷类型进行划分统一适用相同的标准必然导致在司法中认定缺陷的模糊性。像美国侵权法重述将严格责任限定在制造缺陷之中一样，如果没有详细的划分，严格责任可能被扩展到产品的设计缺陷和警示缺陷之中。因此，应当在侵权责任法或者相关司法解释中明确产品的缺陷类型及其适用的归责原则。 第一，在警示缺陷中适用过错责任。如前所述，警示缺陷的判定实质上是对产品警示设置是否合理的判定，是对义务人行为是否适当的判定。而适当性、合理性的判定正是以过错的判定为基础的。因此，要在警示缺陷中坚持过错原则。第二，在设计缺陷中坚持过错责任。在设计缺陷的认定中有一个重要的环节：存在一个更为合理的替代设计，在采用这个替代方案后，产品的设计缺陷将会随之消失或者在可控范围内。此时，原告要取得诉讼的胜利，必须举证在当时的科学技术条件下确实存在“更合理替代方案”并且新方案的实行代价要小于产品风险带来损失。这在实质上就是证明被告过错的存在。第三，在制造缺陷中坚持严格责任。作为产品缺陷最古老的形式，制造缺陷经历了合同责任、过失责任、保证责任、严格责任四个阶段。严格责任便是针对制造缺陷而形成的。因此
