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1、职务犯罪轻刑化的形成因素及策略探讨摘要建设和谐社会必须要求从严打击职务犯罪，同时贯彻宽严相济刑事司法政策的重要内容，但近年来职务犯罪轻刑化现象日渐突出，成为司法机关理应妥善化解的难题。本文从造成职务犯罪轻刑化的基本情况入手，分析了成因与现实危害，并提示相应对策和建议，以期能够进一步规范对该类犯罪的定罪量刑。关键词职务犯罪轻刑化监督机制近年来，司法机关不断加大职务犯罪案件的查处力度，2009年全国检察机关公诉部门受理(包括积存、重报)职务犯罪案件共计49627件63901人，其中移送审查起诉33024件42951人，不起诉人数和不起诉率连续两年下降，无罪判决率降至7年来最低。然而，尽管检察机关办
2、理职务犯罪案件数量、质量不断提高，但职务犯罪案件轻刑化现象亦日渐突出，此类案件适用缓刑和免予刑事处罚的比率远远高于一般刑事案件。当人们欣喜于上述数字的同时，更多的则是对职务犯罪轻刑化问题感到忧虑。职务犯罪量刑失之于宽、失之于软的原因固然是多方面的，但若任其发展下去，无疑会削弱对打击此类犯罪的力度，影响预防职务犯罪工作深入化，有损于人民群众对党和政府反腐斗争的信心，危害长期以来业已取得的反腐成果。因此，如何有效预防和及时纠正职务犯罪的轻刑化倾向，是摆在司法机关面前的一个棘手而又不得不妥善化解的难题。一、职务犯罪案件轻刑化的成因(一)立法自身存在缺陷1.刑法对职务犯罪处罚规定的量刑幅度过宽，对法律
3、的适用没有具体的限制性规定，导致法官在量刑时自由裁量权较大。比如刑法第383条、386条规定了对贪污、受贿犯罪的处罚，数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。其量刑幅度之宽(1至10年)在刑法规定中实属罕见，这给缓、免刑“创造”了条件，也给法官运用自由裁量权量刑提供了过大的活动空间。2.固定数额的量刑标准滞后于现实需要。现行刑法对于贪污罪和受贿罪采取以固定数额作为定罪量刑标准的立法模式，其立法初衷是为了在全国统一标准，防止各地司法机关自行其是，但这种固定数额的量刑标准虽然容易操作，但却容易造成实际上的量刑不公，且现行刑法自修订以来
4、至今已有12年，而社会经济的发展和物价指数的变化使立法时确定的数额标准已不能及时体现业已变化的现实社会危害性程度。同样犯罪数额在发达地区与其他落后地区所体现的社会危害性程度显然不同，在经济较发达地区的审判机关通常选择以自首、立功等法定情节为由进行修正，跨格减轻处罚。3.法定的缓刑条件仅有实体性条件且过于主观，对法院宣告缓刑是否适当，没有具体的客观标准作为判断标准。刑法第72条:缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的，由于犯罪情节和悔罪表现有其表面性和易于隐藏的复杂特点，有时让人难以把握。因而该规定过于粗疏、缺乏明确性和可操作性。(二)侦、诉、审
5、各部门对自首等情节认定失之过宽实践当中，多数职务犯罪案件的被告人并未主动投案，而是在接受纪检监察部门或检察机关调查期间才交代罪行，对于这种情况，检方往往以“被告人在被采取强制措施之前如实交代犯罪”为由来认定被告人具有自首情节，而审判机关对此予以认可，从而为职务犯罪轻刑化处理奠定了基础。事实上，“自动投案”和“如实供述自己的罪行”是成立自首的两个法定要件。在纪检监察部门及检察机关已经掌握犯罪线索的情况下，涉案人员虽在被采取强制措施之前交代犯罪事实的，不符合自首成立的条件。可喜的是，2009年3月18日，两高颁布实施的关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等到量刑情节若干问题的意见已将该点予以明确，这
6、也为防止职务犯罪案件轻刑化增加了一道屏障。(三)非法律因素的干扰造成缓刑适用率高职务犯罪的主体是国家工作人员，许多人案发前担任着重要职务，他们大多背景深厚、关系复杂，一旦案发，求情的、打招呼的蜂拥而至。相对于其他刑事犯罪分子，职务犯罪案件的主体在整个诉讼过程中明显处于有利的地位。在诸多外来因素的影响下，无论是检察机关还是审判机关，都面临许多而最突出的就是要求不要限制犯罪嫌疑人或被告人的人身自由。从量刑幅度上讲只要判3年及以下有期徒刑徒刑，就可以争取宣告缓刑。而适用缓刑或免于刑事处罚，就可以保有人身自由。因此，犯罪主体和各种干扰力量会利用可观的人际资源和其他资源，通过各种渠道来争取缓刑、保留公职
7、，从而造成大量缓刑的适用。二、职务犯罪案件轻刑化的危害(一)容易引起执法公信力的缺失职务犯罪适用缓刑比例大大高于一般刑事案件的适用比例，而检方因对于案件的处理是否抗诉产生畏难情绪，导致抗诉力度不够。同时，由于对被告人宣告缓刑后便将其释放交付考察，没有对其规定任何补偿义务，被告人基本上没有受到任何实质性制裁。因此职务犯罪案件缓刑过多的结果，在普通老百姓看来，似乎犯罪分子依然像往常一样自由自在地生活着，并没受到任何制裁。这不免给人一种误解，判缓刑等于没有判刑或者缓刑可以用钱赎罪。因此，职务犯罪轻刑化容易引起群众对法律和执法的不信任，导致执法公信力的缺失。(二)增加诉讼风险根据法律规定，人民法院判处
8、有期徒刑缓刑的犯罪分子，判决尚未发生效力的，不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的罪犯在押，一审法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为监视居住或取保候审。由于现行取保候审或监视居住制度强制性低，一审被判处缓刑的犯罪分子在上诉期限内串供可能性大，加之贪污贿赂犯罪对口供的依赖性大，二审当中，犯罪分子一旦翻供，就给法院查明事实增加了难度。三、职务犯罪案件轻刑化的防治对策(一)完善立法是防止轻刑化的根本条件1.首先立法上要完善贪污、受贿刑罚的具体规定，尽可能限制法官自由裁量权行使空间。鉴于刑法第383条第3款以及386条的比照规定给法官以较大的自由裁量权行使空间。建议通过对犯罪情节、犯罪数额的具体量化，
9、从而对1至10年的刑期作出合理的、有层次的分解，以利于司法操作并对法官自由裁量权进行必要限制。2.增设剥夺担任一定职务的资格刑及罚金刑。增设资格刑可以使犯罪分子进一步认识到刑罚对其犯罪行为的否定评价和严厉谴责，进而体会到因犯罪行为丧失某种权益的痛苦和丧失名誉、地位的耻辱，而起到增加犯罪成本，抑制行为人犯意产生的作用，同时还可以对潜在的犯罪人产生威慑作用，充分发挥刑罚的特殊预防与一般预防的目的。此外，对职务犯罪应增设罚金刑。刑法规定了两种财产刑即没收财产和罚金，鉴于我国目前家庭财产所有权状况不明晰，没收财产会产生许多问题，因此笔者建议对职务犯罪增设罚金刑，而对于罚金数额，则建议在刑法总则中规定一
10、个幅度，便于各地统一掌握而又不失灵活。3.完善缓刑适用的条件和程序规定。首先，在立法上应设定具体统一的缓刑适用标准，缩小适用缓刑自由裁量空间。其次，对于被告人适用缓刑、免处实行听证制度。建议法院对适用缓刑、免处的职务犯罪案件，实行缓刑、免处的听证制度，即凡拟适用缓刑、免处的，必须经过听证程序，由法院主持听证，邀请人大机关、纪检监察机关、检察机关、被告人所在单位人员等参与听证程序，对被告人犯罪情节、悔罪表现、再犯可能性等进行公开听证。再次，立法可考虑增设相关缓刑义务的规定，使犯罪分子对自己的犯罪行为承担一定的实质性责任，无疑能够在一定程度上缓和缓刑与罪责刑相适应原则的冲突，改善缓刑公正性的不足，
11、以看得见的方式增强人民群众对司法的信心。(二)量刑建议是防止轻刑化的有效手段实行量刑建议是防止职务犯罪轻刑化的有效手段。在审判活动中，检方应对案件提出量刑建议，对刑种、刑期等方面提出尽量具体的要求。这样一方面履行了审判监督职能，另一方面也起到让群众参与监督的作用，使量刑程序阳光化，促使审判人员认真考虑检察机关的意见，督促法院作出公正判决、裁定。公诉人提出的量刑建议要严格控制量刑的范围，以免使得量刑建议形同虚设。(三)实行检审协调机制是防止轻刑化的基本要求首先，就检察机关内部来说，应按照检察一体化机制的要求，实行公诉向前延伸，提前介入引导侦查取证;侦查向后延伸，服务于公诉，及时两部门消除在事实认
12、定、证据采信和法律适用上的分歧，促进查办职务犯罪案件质量的进一步提高。其次，应强化诉后协调，实现衔接促动。公诉部门应根据自侦案件定性分歧大的特点，通过搭建诉后沟通协调平台，使自侦案件质量监控路径后延，以有效促进检、法执法标准的统一。(四)严格履行法律监督职责是防止轻刑化的法律保障检察机关要充分履行法律监督职责，要转变重配合服务、轻监督制约思想，既要对自侦案件侦查活动中执法不严的情况进行监督，又要对审判机关重罪轻判、量刑畸轻、滥用缓刑的情况进行监督。特别是对公诉人没有提出适用缓刑、免刑量刑建议，而法院适用缓刑、免刑的判决，要重点审查，发现问题，及时纠正。要充分运用口头监督、检察建议、纠正违法通知
13、书等手段进行监督，要充分利用检察长列席审判委员会的机会，倾听审判机关意见，充分阐述公诉机关的主张，促使审判机关依法提高判决、裁定的准确性、合法性。对于确有错误的判决和裁定，该抗诉的要坚决依法抗诉。据悉，为了遏制“职务犯罪轻刑化”倾向，改变地方检察院明知量刑过轻而不敢或者不愿抗诉的问题，最高人民检察院也正酝酿出台新的制度，拟对职务犯罪案件一审判决实行上下两级检察院同步审查。这无疑为加大审判监督力度打了一剂强心剂。上下级检察院“共同审查一审判决”的方式很值得期待，因为它能够有效地消除下级检察院不敢抗诉和不想抗诉的现象，最大限度地减少外来干预，更独立地适用法律，实施监督。(五)司法人员转变观念是防止轻刑化的前提条件在现有的法律环境下，执法者的态度、理念及方法显然起着至关重要的作用，而这些往往会成为量刑失偏的走向。而“仁慈执法”会折损法律权威，如果无动于衷，往往会引发社会的负效应，不利于有效地减少和预防职务犯罪，甚至会挫伤人民群众对反腐败斗争的信心，失去对司法机关和法治的信赖。无论是贪污腐败或是渎职犯罪，当严不严、罚不当罪都是执法的大忌。因此，要纠正“执法仁慈”，就要使执法者准确理解“宽严相济”，而“宽严相济”并非是只宽不严，判决结果也不应该令犯罪分子满意，更要与对腐败分子“零容忍”相适应，让广大群众满意。由此看来，纠正执法者的认识问题是目前的当务之急。
