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1、论行政隐蔽调查的法律空间 一、引言行政机关在执法过程中有这么一个调查取证的方法，即行政执法机关的工作人员，在难以公开取证的情况下，有意隐瞒或不表明执法者身份，甚至以其它人员的身份接触行政相对方，从而取得相关证据材料的行为。本文将这类调查称之为隐蔽调查，也能够称为秘密调查、秘密取证。这一调查取证的方法最显著的特征即为执法人员在调查取证过程中有意不通知当事人和外界调查取证的行为。现实中，这类调查取证并不少见，比如在安徽省舒城，交警就采取“潜伏”等候的方法查处无证驾驶报废车辆运输学生的违法行为; 河南省保监局为了应对银邮代理市场问题多、风险大的现实状况和监管难以有效覆盖基层市场之间的矛盾，采取了以“
2、暗访”为主的调查方法，即经过“望、闻、问、切”了解市场情况，广泛搜集相关信息和资料，从代理网点的保险产品宣传资料印制、保险内容、展板宣传内容、产品讲解介绍，和银行柜面人员对产品的熟悉程度等进行全方面了解。然而，中国现在的立法中对于行政机关的隐蔽调查尚缺明确的要求。那么，这种隐蔽调查是怎样出现的，在现行宪法和法律下有没有存在的空间? 这便是本文试图回复的问题。二、行政隐蔽调查: 法治的内生矛盾行政隐蔽调查的实践需要1. 行政机关在行政决定做出之时要有确切的证据作为事实依据。行政机关的调查活动关键是为了获取行政机关展开相关活动所需要的信息。能否对事实情况有正确完整的把握直接影响了行政机关最终做出决
3、定的正确是否。基于这一认识，中国行政处罚法第4条第2 款中强调行政机关设定和实施行政处罚“必需以事实为依据”，行政许可法第34 条第1 款要求行政机关应该对申请人提交的申请材料进行审查。行政机关假如在事实认定上没有尽到对应的义务，则会所以负担法律上的不利后果。依据行政复议法第28条第1 款第3 项和行政诉讼法第54 条第1 条第2 项的要求，行政行为事实认定不清，关键证据不足的，会被撤销或部分撤销，同时行政机关有可能会被责令重新作出详细行政行为。2. 在一些常规调查方法不能发挥作用的情形中，隐蔽调查能够帮助行政机关获取所需的证据。有学者依据中国现有的法律规范进行总结，在行政机关执法的调查活动中
4、，中国行政机关关键能够使用的调查方法为: 问询当事人和证人、讯问违法嫌疑人、向相关单位或个人调取资料、责令当事人提供证据材料、检验、现场勘验、判定、听证。这些列举的调查方法关键是以公开性为基础要求的。这些执法方法可能碰到的困境有: 第一，公开执法会使违法人员采取对应的方法规避调查。如在乌鲁木齐市卫生部门对非法行医的整理中，无行医资质的“黑”诊所一看到身着执法服的执法人员，便立刻停止营业、关闭诊所并转移关键的医械器材、药品。在这种情况下，执法人员极难取得充足的证据证实其无证行医的违法行为。第二，在证据不易于保留的情形中，行政相对人隐匿、销毁和伪造的行为会给执法造成干扰。如在海事执法过程中，除了事
5、后证据难以保留、技术性要求高之外，当事人为了逃避责任追究对证据进行隐匿、销毁和伪造，就是行政执法取证的一个主要障碍。第三，一些领域内限于行政执法成本，公开调查不能满足执法的需要。这些领域有食品、药品、环境、交通管理等。它们的关键特征为包括重大公共利益、执法对象数量多、执法对象的分布范围广泛等。采取公开执法调查，不但行政机关需要采取事前通知、事中出示身份证件、听取当事人意见等程序，也需要被调查人的主动配合。在这些领域中，行政机关假如完全依靠公开调查，不但造成过高的执法成本，而且也会给被调查人带来负担。在此情况下，行政机关必需就有限的行政执法资源的使用做出选择。然而，选择性调查会存在行政不作为和不
6、符合平等标准的问题。此时，行政隐蔽调查因为其隐蔽性，省略了公开调查的程序，也不需要被调查人的配合，相对而言，比较便捷，能够缓解执法需求和执法成本之间的关系。另外，行政隐蔽调查还有利于行政机关获取客观、真实的证据材料，在某种意义上还能提升行政效率、避免不妥干预、实现公平。行政隐蔽调查可能出现的负面作用1. 隐蔽调查可能对公民包含住宅权和通信秘密在内的隐私权造成侵害。在当代社会中，国家不得干预、侵害公民特定的自由和自由空间，对于行政机关而言，没有法律上的依据，行政机关不得侵害公民的自由。然而，行政机关隐蔽调查的不妥使用就会对公民自由权中的隐私权造成侵害。隐私权这一概念不但包含了私人空间不被侵犯的意
7、思，同时也包含了公民个人信息的“自我控制权”和“自我决定权”。隐私权现在在中国法律要求中仅明确出现于侵权责任法第2 条第2 款。不过，我们从中国宪法现有要求中能够推导出隐私权的基础权利属性。如第39 条要求“公民的住宅不受侵犯，严禁非法搜查或非法侵入”。第40 条中要求“除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关根据法律要求的程序对通信进行检验外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。行政机关展开行政调查关键是搜集当事人的相关信息。公权力势必会介入到公民私人生活的领域中。在正常的调查程序中，当事人能够知晓行政机关对其展开的调查活动。除了被强制调查之外，当事人还
8、有权拒绝行政机关的调查，以确保其个人空间不受到侵扰。不过，在隐蔽调查中，当事人并不知晓行政机关的调查行为，难和时采取对应的方法以阻止行政机关对其私人领域的介入。假如制度上没有对应的限制，行政机关经过隐蔽调查对于当事人个人空间会形成过分的介入，使公众的个人空间完全暴露在行政机关面前，从而组成了对公民隐私权的侵害。2. 行政机关的秘密调查活动会对法人类行政相对人造成侵害。独立的法人组织在法律上含有自主权，自然包含了对本身信息的处理权。不过隐蔽调查没有经过法人的同意，使其无法决定其相关信息的公开是否，违反了作为独立的法律主体的意志，侵害了其对自己信息给予处理的自主权。另外，行政机关在行政调查活动中会
9、获取到法人组织内部的大量信息，包含属于商业秘密的信息。行政机关即使是取得了秘密信息，假如没有法律上的要求，也应该尊重法人主体对其保密的意愿，不得将之公开，如治安管理处罚法第80条即要求“公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对包括的国家秘密、商业秘密或个人隐私，应该给予保密”。隐蔽调查中，被调查的法人组织系浑然不觉。假如不加约束，行政机关任意使用或扩散所掌握的信息，将对法人造成损害甚至是致命的损害。在这种情况下，法人不但丧失了对其信息的保密控制权，而且无从对信息的使用和扩散进行立即的补救。3. 隐蔽调查中轻易出现诱惑调查。诱惑调查是指“行政主体或其工作人员，经过对被调查者进行引诱或为其提供实施
10、违法行为机会的方法，搜集被调查者违法的相关证据，从而对其作出对应处理的执法方法”。在刑事侦查中，诱惑侦查优势在于“整个犯罪过程在侦查机关严密的监控之下，绝无犯罪嫌疑人逃脱、毁证、匿赃之虞，而且案件一经查破，全部的调查取证工作也几乎同时结束，案子破得干脆利落，耗时短，也难以翻供翻证”。不过，行政法和刑法不一样，其并不是像刑法第2 条要求的要“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”，其着眼点依然在于利用行政的手段促进社会的有序发展。也正所以，在行政法领域中，诱惑调查不但和行政处罚法、行政诉讼法等法律要求相冲突，而且还违反了职权法定标准、法律优先标准、信赖保护标准和行政参加标准。因此，即使诱惑调查在实现行政目
11、标、提升行政效率角度和丰富行政调查手段等方面有一定的帮助，不过有违详细的法律要求和法律标准，是应该被严禁的。同时，考虑到行政违法行为的危害性远不及刑事犯罪，行政执法过程中也是应该严禁诱惑调查的。总而言之，行政机关为了完成行政任务对于相对人信息获知的需要，和行政相对人权益保障之间存在冲突。这一冲突表现了法治的内生矛盾。首先，只有坚持违法必究才有法治。其次，行政机关等对法律的实施，又不得侵犯人的生命、自由和财产。只有尊重人权才有法治。所以，只有将行政隐蔽调查置于法律限定的空间内，才能实现法治。三、行政隐蔽调查的方法限定隐蔽调查的方法有多个。不一样的隐蔽调查方法对被调查人自由权的侵入程度是不一样的，
12、需要从中进行选择。行政违法行为毕竟不一样于刑事违法行为，其社会危害性相对来说较小。行政机关对于行政违法行为采取的方法相对于刑法领域而言应该是较为温和的，调查方法的选择上是应该受到限制的。现行宪法和法律规范的限制行政机关从事行政活动首先需要确保的是依法行政。依法行政的两个标准为法律优先标准和法律保留标准。法律优先标准要求行政机关必需正确适用现行有效的法律，不得偏离; 法律保留标准要求行政机关在从事一些特定行为时必需要有对应的法律依据。据此，行政机关首先需要明确的是现行法律要求中明确严禁的方法和必需要有法律依据方可实施的调查方法。1. 宪法的限制宪法层面上对于隐蔽调查的限制关键表现在对公民人身自由
13、权、住宅权和通讯自由权的要求上。中国宪法第37 条第3 款要求: “严禁非法拘禁和以其它方法剥夺或限制公民的人身自由，严禁非法搜查公民的身体”。第39 条要求: “中国公民的住宅不受侵犯。严禁非法搜查或非法侵入公民的住宅。”第40 条中要求“公民的通信自由和通信秘密受到法律保护，除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关根据法律要求的程序对通信进行检验外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。依据这几条要求，中国宪法对于隐蔽调查方法上的限制关键有以下两个方面:其一，假如隐蔽调查包括到对公民的人身和住宅的检验，宪法要求以是否有法律的要求为判定标准。在没有法律授权
14、的情形下，行政机关不能采取包括公民人身自由权、住宅权的隐蔽调查。比如，在公民住宅秘密安装窃听、监视装置之类的技术侦察手段，假如没有法律上的授权即不可实施。同时，宪法的要求还表明，行政机关在采取隐蔽调查时必需根据法定的条件和程序来行使，不然也是法律所不允许的。需要注意的是，宪法对公民人身和住宅的保护也包含生产经营场所在内，因为生产经营场所也被认为是人身自由权的必定延伸。其二，对于包括通讯自由和通讯秘密的调查活动，宪法中的限制极为严格。只有在保卫国家安全和刑事侦查时，国家才有权干预公民的通讯自由和通讯秘密，而且所包括的国家机关也仅仅限于公安机关和检察机关。对于行政执法而言，除了公安机关出于国家安全
15、进行的行政调查外，行政机关全部不含有职权限制或干涉公民通讯自由和通讯秘密的权力。这也就排除了行政机关试图经过窃听通话、截查信件等侵犯公民通讯权的隐蔽调查方法的可能性。2. 法律规范的限制对隐蔽调查的限制除了在宪法层面有所要求之外，在其它法律规范性文件中也有三个方面的限定。第一，隐蔽调查的实施不能侵害公民的正当权益。最高人民法院有关行政诉讼证据的若干问题的要求第57 条第2 项要求，对“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害她人正当权益”的证据材料，法院在案件审理过程中不能作为定案依据。第58 条要求: “以违反法律严禁性要求或侵犯她人正当权益的方法取得证据，不能作为认定案件事实的依据”。依据上述要求
16、，行政机关采取偷拍、偷录、窃听等隐蔽调查，并没有一律被严禁。但这些隐蔽调查方法侵犯到了被调查人正当权益的，则所获取的证据不受法院认可。第二，隐蔽调查的实施不能变为诱惑调查。治安管理处罚法第79 条第1 项严禁公安机关采取引诱、欺诈的方法进行调查。最高人民法院有关行政诉讼证据的若干问题的要求第57 条第3 项一样对此给予了限制。引诱、欺诈的调查方法属于诱惑调查。隐蔽调查和诱惑调查原来不难区分。诱惑调查含有欺骗性，造成虚假信息，使得相对人做犯错误判定，引发犯意，从事行政违法行为，而隐蔽调查则没有这种欺骗行径。然而，诱惑调查和隐蔽调查存在着一个共同特征，即行政机关对于调查活动全部进行了一定程度的掩饰，使得被调查人和社会其它人员不知道行政机关的调查活动，无法对其进行识别和监控。于是，隐蔽调查在详细实施过程中很轻易偏离，滑向诱惑调查。“钓鱼执法”就是一个例证。所以，我
