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1、专利间接侵权问题探讨目 录摘要 1关键字 1引言 2一、 专利间接侵权的概述 2（一）专利间接侵权的概念 2（二）专利间接侵权的表现形式 2二、 我国专利间接侵权制度的现状及建立专利间接侵权制度的必要性 3（一）我国现存法律制度对专利间接侵权行为的规制 3（二）我国建立专利间接侵权制度的必要性 3三、 国外专利间接侵权制度 4（一）美国模式 4（二）欧洲模式 5（三）日本模式 6四、 中国建立专利间接侵权制度的构想 6（一）专利间接侵权具有独立性 7（二）专利侵权的构成要件方面 9（三）专利间接侵权的举证责任 9（四）专利间接侵权的责任承担 9结语10参考文献：11内 容 摘 要 摘要:中华人
2、民共和国专利法没有规定专利间接侵权，但人民法院已在审判实践中审理了多起专利间接侵权案件。专利间接侵权制度是否应纳入到我国的专利法律制度中来，如何界定专利间接侵权，以便司法实践中有法可依，这些问题都值得我们探讨和深思。专利间接侵权制度在美国、欧盟、日本、韩国等国家经历了较长时间的发展,并都逐渐得以确立。但我国专利侵权立法的基本框架或专利侵权法律适用现状的考察不够。本文将对以上方面进行简要梳理。笔者不啻学浅，拟就主要争议问题及其解决对策谈一点粗浅的看法，以期对建立我国的专利间接侵权制度有所裨益。 关键词：专利；间接侵权；建立机制专利：指专有的利益和权利，即一项发明创造的首创者所拥有的受保护的独享权
3、益专利权：简称“专利”，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种间接侵权：是指未经专利权人的同意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓励、怂恿、教唆别人实施专利侵权行为侵权：从字面上理解是指侵害他人权益的一种行为，在本文中是指侵害他人专利权的行为。知识产权：指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”，一般只在法律规定有限时间期内有效。 间接侵权制度在侵权行为体系中有着重要的理论价值和实践意义。间接侵权也是知识产权法中最棘手的问题之一，它需要在知识产权权利人利益和社会公共利益之间寻找一个合理的平衡点，
4、这一点尤其体现在专利领域。专利侵权行为判定中，最基本的原则是全面覆盖。然而，随着科技的发展，社会分工的细化，侵权者规避法律的手段也越来越多，全面覆盖原则显现出一定的局限性。为防止侵权人利用法律空白对专利权人的合法利益实施事实上的侵犯，也为了更好地平衡专利权人对专利技术的利益独占与社会公众对先进技术的合理使用之间的利益冲突，专利间接侵权的概念应运而生。而我国现行的专利法却没有规定专利间接侵权问题，理论界和实务界对我国是否有必要规定专利间接侵权以及如何规定，仍存在较大纷争。本文在分析国外有关专利间接侵权的立法例的基础之上，结合我国实际情况，就其中的一些重要的问题进行初步的探讨。 一、 专利间接侵权
5、的概述（一）专利间接侵权的概念专利侵权行为，可分为直接侵权行为和间接侵权行为。所谓直接侵权行为是指行为人直接实施侵害专利权人的权利并为专利法所禁止的行为。对于专利间接侵权行为的概念，学界已经展开了广泛的研究， 且界定大致相同。专利间接侵权是指未经专利权人的同意， 以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓励、怂恿、教唆别人实施的专利侵权行为。 田力普：关于专利保护与专利侵权中若干基本问题研究，载专利法研究1995年版，第69-92页。行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的过错，包括故意和过失行为，客观上为第三人直接侵犯专利权行为的发生提供了必要的条件和可能。
6、（二）专利间接侵权的表现形式国家科委中国知识产权制度蓝皮书中列举了5 种专利间接侵权行为：故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件；未经专利权人许可，擅自许可他人实施专利技术；专利许可合同的被许可方违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三人实施专利技术；专利权共有人未经其他共有人的同意，而许可第三人实施专利技术；技术合同的受托方，在为委托方解决特定技术问题时，未经专利权人许可，而利用了其专利技术。由于此后我国专利法进行过两次修改，一些学者对其加以完善后认为专利间接侵权行为主要包括以下3 类：许诺销售、销售或者进口明知专门用于制造专利产品的关键部件或专们用于专利产品的模具、或者专门用
7、于实施专利方法的机器设备或中间体材料；未经专利权人同意或未经其他专利权人同意，擅自许可或委托他人实施专利的行为；其他教唆或帮助他人实施专利侵权行为的行为。二、 我国专利间接侵权制度的现状及建立专利间接侵权制度的必要性我国自八十年代初开始制定知识产权法律，第一部专利法于1984年3月12日颁布。此后，我国参加了数个主要的保护知识产权国际公约，签署了同不少国家的涉及知识产权的双边或多边协议或备忘录。在加入WTO 之前，我国还对知识产权法包括专利法进行了较大规模的修订，2001年第二次修订专利法时。国家知识产权局曾建议增加禁止专利间接侵权的条款，但由于这次修法是为了达到TRIPS 协议之最低标准，而
8、TRIPS 协议又没有规定专利间接侵权，因此国务院在报全国人大常委会的专利法修改草案中删除了该建议条款。虽然我国立法上没有明确规定专利间接侵权制度，但司法实践至今已审理了多起专利间接侵权纠纷。司法实践已经走到了法律之前，也推动了法律自身的变革，填补我国法律对专利间接侵权制度规定的空白，使其成文立法化，也是使我国的知识产权法体系更加完善的要求。（一）我国现存法律制度对专利间接侵权行为的规制我国专利法第11条第1款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利
9、方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得商品。本条是对专利直接侵权的规定，可是，现实生活中是不是只有这些侵权行为存在呢？不然。可如果只有这些法律规定的行为才构成专利侵权，那么在很多情况下，尤其是当专利产品或者方法具有可分性的时候，专利权人常常无法得到切实有效的保护。但是，我国目前没有规定专利间接侵权制度，司法实践中通常以共同侵权之名来处理专利间接侵权纠纷。有学者认为，专利间接侵权所涵盖的具体侵权行为，几乎能被我国侵权行为法理论中的共同侵权和共同危险所涵盖。 蒋志培：侵犯专利行为的认定，载暨南学报(哲学社会科学版)2006年第6期，第115页。笔者认为，专利间接侵权制度与共同侵权
10、存在诸多区别，应专门规定专利间接侵权制度。这一区别部分笔者将在本论文第四部分第一点“专利间接侵权具有独立性”一块做详细说明。（二）我国建立专利间接侵权制度的必要性我国没有规定专利间接侵权，司法系统只好依据民法通则中的共同侵权规定来处理专利间接侵权纠纷，导致不同法院对专利间接侵权的理解不同，执法尺度宽松各异，以至于经常出现相同或相似的事实而判决结果不同的局面，影响了司法审判的一致性和权威性。为了妥善地处理专利间接侵权相关纠纷，合理地保护专利权人利益，我国实有必要规定专利间接侵权制度。1. 现有法律的尴尬。由于没有明确的专利间接侵权立法，无法可依导致间接侵权行为合法存在并泛滥。行为人以只制造销售专
11、利产品的某个部件来规避法律的制裁，由于无明确的法律规定，在利益的驱动下，将导致间接侵权行为的大量发生。没有明确的规定难于统一执法标准，来保证执法的公正性。由于我国法律法规对专利间接侵权没有明确的规定，在专利侵权案件的审判中作出了一些涉及间接侵权的判决，有的法院认为无法律依据不能作出侵权判决，故或是引导专利权人（原告）撤诉，或是作出不侵权的判决。 杨立新：侵权法论(下册)，吉林人民出版社1998年版，第956页。此外，由于间接侵权无明确规定也给某些法院的审判人员实行地方保护主义造成了可乘之机，他们可以根据本地区的利益对此类行为作出侵犯专利权或不侵犯专利权的判决。2. 推动社会进步，完善知识产权法
12、律体系，保护专利权人和社会公共利益平衡的需要。专利制度的本质是授予专利权人在一段时间内享有专利垄断权，并要求专利权人公开他的发明创造，以促进社会技术的发展和进步。 徐立新主编：专利判解法研究，北京法律出版社2005年版，第98页。专利法的制定和修订都是力图在专利权人和社会公共利益之间保持平衡，既要激发人们研究开发的热情，进行更多的发明创造，随着社会的快速发展，我国专利申请量和授权量大幅度增加，专利权人投入了大量财力、物力、人力而取得的专利，却因为他人销售了只能用于实施专利的关键部件而得不到制裁，势必会挫伤发明者的士气，对社会无益。 尹新天：专利权的保护第二版，北京知识产权出版社2005年版，第
13、529页。3. 顺应国际化，与国际接轨的需要专利法是一门国际化程度很高的法律，受各国本身的政治、经济、文化等因素的影响比较小，各国的专利法越来越趋于相同。美国、英国、德国、日本和欧盟等国家和地区都已经在本国法律上规定了专利间接侵权制度，我国已经加入了世界贸易组织，成为世界大家庭中的重要一员，因此，我国专利法中应该加入专利间接侵权的相关规定。三、 国外专利间接侵权制度目前，由于我国专利法并未对间接侵权进行明确规定，我国学界对专利间接侵权制度的研究也较多集中在对其他国家的相应的法律规范和经验的引入和分析。在此笔者根据自己的理解，仅仅对具有代表性的美国、欧盟和日本的专利间接侵权制度的立法进行简要介绍
14、。（一）美国模式美国 1952 年重新制定的专利法在第 271 条中首次对间接侵权作出了明确的规定，其后美国又在1984年、1988年和1994年进行了相应的修改，形成了如今的完整规定。其中第271条(b)款和(c)款分别规定了间接侵权的两种类型，即引诱侵权和辅助侵权。其中引诱侵权是指侵权人故意或有意地诱导或协助第二人侵犯他人的专利权，而第二人也确实由此而侵犯了他人的专利权， 李明德：美国知识产权法，法律出版社2003年版，第64页。即行为人积极的引诱或教唆他人侵犯专利权；辅助侵权是指行为人故意许诺销售、销售或进口构成他人发明专利的重要部分内的专利产品的零部件、组成成份或用于实施专利方法的原材料和设备，而这些物品是为了专利侵权使用而专门制造或改造，且不是普通物品或适于实质性非侵权之用的普通商品。应当强调的是，并不是有些学者所理解的第271条(b)款只是一种原则性的上位规定，其应该是一种独立的间接侵权模式并可以单独适用，Arthur R. Mi1ler在其所著的Intell
