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1、银行质押业务法律实务讲座我行动产质押业务最早兴起于杭州分行，沈阳分行随后学习、跟进、推广。前几年，由于我们在工作实践中陆续发生了几单风险，对于今后如何开展这项业务产生了较大影响，也可以说在一定程度上影响和限制了此类业务的开展。质押，做为中国担保制度的一个重要担保形式，在工作实践中的重要性是无需多言的。在银行业竞争日趋激烈的今天，放弃或者限制此类业务的开展无疑会极大地制约我们的市场竞争力。认真总结以往的经验教训，严格按照相关法律规定制定我们的操作流程，进一部规范化管理，是今后我们开展此类业务的重中之重。毕竟我们以往付出了学费，今后我们应该学有所成。今年八月份，笔者在青岛中国海洋大学参加了一期银行
2、担保法律实务培训班。通过学习，自己深感获益匪浅。最高人民法院法官的课程不仅理论性强，而且对实际工作的指导性也很强，具有很好的可操作性。本文根据最高院曹士兵博士的专著，结合我行的工作实际，尽可能用比较通俗的语言，专门就银行质押业务的相关法律问题做一些介绍或者探讨，期望能够对推动质押业务的更好开展有所帮助。由于物权法的出台，担保法中的有关内容目前已不适用，此类问题本文均以物权法为准。文中涉及的重要法条，如果在正文中没有详述的，笔者均在附录中对法条原文做了详摘，并按文中出现次序编排。本课件仅供我行员工在工作实践中参考，请大家不要用于其它目的，以示对曹博士著作权的尊重。属于笔者个人观点的内容，仅是一家
3、之言，诚恳欢迎大家雅正。由于内容较多，本文分几个部分分别加以介绍。一、质押合同1 、质押合同的生效质押合同必须以书面形式签订，属要式合同。担保法第65条和物权法第210条规定，质押合同一般包括被担保债权的种类、金额、债务履行期限、质物或者出质权利的名称、数量、质量、状况、动产所在地、权利归属等内容。质押合同是当事人依法律行为设立质权的原因行为，它并不能直接产生质权，质权的设立必须有独立的出质公示。关于质押合同的生效要件，担保法和物权法存在不同的规定。依照担保法第64条、第76条、第78条、第79条的规定，质押合同自交付出质标的或者办理出质登记之日起生效。在实践中，质押合同虽然属于设权合同，但仍
4、然系合同的一种，其成立和生效均受合同法调整。物权法颁布后，其第17章“质权”部分不再保留担保法的上述内容，并且该章明确将质押合同的生效与质权的设立进行区分。故物权法生效后，质押合同自当事人意思表达成一致（通常是签字盖章）时成立，依法成立的质押合同自成立时生效。担保法关于以交付出质标的与办理出质登记作为质押合同生效要件的规定不再适用，出质公示对质押合同的生效不再发生影响。这里需要解释一下，笔者认为物权法的规定较担保法有很大进步。在质押合同签定后，有可能因为一些特殊原因质权不能设立。此时，债权人在不能享有优先受偿权的情况下，原来的法律规定因为质押合同没有生效，无法寻求保护，现在则可以通过追究当事人
5、缔约过失责任的途径寻求司法救助。2、质押合同不成立、不生效质押合同不成立指缔约当事人的意思表达未达成一致。我国法律规定质押合同应当采用书面形式，故未采用书面形式的质押合同既不成立也不生效。质押合同不成立，质权不能设立，出质人原则上不承担民事责任。债务人提供质押的，债权人仅能对债务人行使债权请求权；第三人提供质押的，债权人对第三人的财产不享有质权，第三人也不承担对债权人的赔偿责任。在质押合同不成立时，债权人作为质押合同一方当事人难以产生“信赖上利益”的损失，出质人的缔约过失责任很难成立。质押合同虽成立但欠缺生效要件的，比如质押标的违法、当事人不具备主体资格等，质押合同依法不发生法律效力。原担保法
6、将设立质权的出质公示作为质押合同生效要件，“混淆质押合同的生效与质权的设立”。致使实务中存在因为出质人不交付出质标的或者不进行出质权利登记而致质押合同无效的情况。担保法司法解释第86条专门规定，“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任”，以弥补担保法存在的立法缺陷。理论上，该司法解释所规定的出质人的赔偿责任属于缔约过失责任，主要适用于债务人与出质人串通欺骗债权人；无故拒绝交付出质标的或者拒绝办理出质权利登记，故意造成质押合同不生效的情况。物权法生效后，质押合同不再因为出质人未履行出质公示而不发生法律效力，出质人无故拒绝交付出质标
7、的或者拒绝办理出质权利登记的，债权人可以按照合同法所规定的违约责任保护自身权益。物权法生效后，担保法司法解释第86条的适用价值必然降低。由于该解释的文义与物权法并无冲突，故仍然可以继续适用。3、质押合同的无效质押合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，质押合同也无效，详见物权法第172条。除此之外，质押合同也可以因为自身存在无效原因而自始不具有法律效力，比如质物不合法、出质人对质物无处分权等。质押合同无效或者被撤消的法律后果，担保法和物权法的规定一致，均以债务人、出质人、债权人的过错确定各自应当承担的民事责任。具体处理上，按照个案法律事实构成。主要是各方当事人的过错情况，以担保法司
8、法解释第7条、第8条、第9条的规定为根据，划分各方民事责任。质押合同无效或者被撤消后，质权视为自始未设立，质物或者出质权利凭证的占有人应当返还质物或者权利凭证，已经办理的出质登记应予撤消。4、对出质人不履行出质义务的违约救济在物权法颁布前，依照担保法的规定，质押合同自交付出质标的或者办理出质登记之日起生效，故不存在出质人违约问题。物权法生效后，质押合同的效力不受出质公示的影响，出质人如果违反质押合同的约定，拒绝交付出质标的或者拒绝办理出质登记的，债权人可以凭已生效的质押合同追究出质人的违约责任。（1）要求出质人实际履行质押合同出质人不履行已生效的质押合同规定的出质义务，债权人可以向人民法院诉请
9、要求出质人履行出质义务。根据合同法110条的规定，出质人的出质义务属于非金钱债务，该条规定了三种不适于实际履行的非金钱债务，分别是：法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。具体到工作实际中，以下情形法院将不支持债权人的强制履行请求：质押标的需要经过批准而未获批准的、质押标的违法的、出质人对出质标的无处分权的、质押标的已被第三人合法取得所有权的、债权人在合理期限内未要求出质人实际履行的。这里的合理期限一般是指质押合同签定后，到债权实际形成前这段时间。（2）要求出质人承担违约赔偿责任出质人违反质押合同不履行出质义务，债权人如果因为法律限制不
10、能要求出质人实际履行，可以按照合同法第107条的规定，要求出质人承担违约赔偿责任。赔偿金额的计算。按照合同法第113条的规定，即相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因为违反合同可能造成的损失。例如，我行准备发放一笔质押贷款，因为出质人不按照质押合同的约定办理出质手续，造成贷款不能发放。虽然贷款本身没有损失，但是贷款利息损失就属于合同履行后可以获得的利益，出质人应当给予赔偿。如果我行在未能取得质权的情况下就发放贷款，贷款到期后不能收回的损失则应当视具体情况确定可否要求出质人赔偿。一般而言质押合同不是保证合同，其合同本身不具有
11、担保功能，具有担保功能的是质权，因此在未获得质权的情况下我们就发放贷款，贷款损失不能完全归咎于出质人不履行质押合同，我们自身也存在风险防范意思不强的因素。如果当事人在合同中明确约定先办质押手续然后办理贷款，或者出质人已经明确以言词、行为告知我们不会履行质押合同，我们仍然发放贷款，属于我们自身原因扩大的损失，无法向出质人要求赔偿。如果我们基于信赖，相信出质人会自觉履行质押合同并发放贷款的，法院会对贷款损失酌情判令由出质人部分赔偿，具体赔偿标准应结合案情确定，属于法官的自由裁量权。二、质物和动产质权的取得1、质物的范围动产质押产生动产质权，质权原则上存在于动产之上，不动产质权、权利质权属于例外。我
12、国物权法、担保法规定可以出质的质物仅限于动产，既包括价值较高的航空器、船舶、机动车辆，也包括价值变化幅度较大的机器设备、生产资料、生活资料等，但是不动产及其权利，如用益物权、担保物权不得成为质押标的，具有准物权性质的探矿权、采矿权、捕捞权等也不得质押。（后面有详述）质押标的必须依法可以转让，即质物须有“可让与性”。我国物权法第209条明确规定“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”。限制流通的动产、例如文物可以作为出质财产，但实现质权时，应当按照法律规定的程序和方法进行，如文物由国家有关部门收购。担保法第37条和物权法第184条规定的不得抵押的财产也不得质押，比如学校、幼儿园、医院等以公益为目
13、的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它公益设施以及国家机关承担公共管理和公共服务职能的动产等。航空器、船舶虽然是动产，但是具有准不动产的性质，应该办理抵押。车辆既可以质押也可以抵押，如果办理质押应当要求出质人同时交付车辆的权利凭证，以免出质人在车辆上重复设定抵押权。2、依法律行为设定动产质权当事人取得动产质权的主要方式是通过订立质押合同并进行出质公示设定质权，称之为依法律行为取得质权。质押合同必须以书面形式签定，质权取得必须经出质公示。担保法、物权法均规定取得动产质权的公示方式是转移质物的占有，物权法第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立”。民法上所谓交付有四种方式，即
14、现实交付、简易交付、指示交付、占有改定。作为出质公示的交付必须是上述四种方式的前三种，这样方符合质权人对质物实际控制的要求，占有改定则排除在外。所谓占有改定，即当事人不转移物的占有而通过约定拟制对标的物的占有，也被认为是假交付。占有改定在让与担保中发挥重要作用，但因不产生对质物的实际控制力，不符合质权的占有公示要求。3、担保法司法解释对质物交付的相关规定（1）出质人或者其代理人代替债权人占有质物，不符合动产质权公示的要求，质权不成立。实践中，有质权人租用出质人的场地、仓库存放质物的，只要符合交付的要求，仍然可以成立质权。需要强调的是，衡量是否符合交付的要求，应该以质权人能否实际控制质物为标准。
15、如果仅为出质人象征性的交付，则不符合交付的要求，质权不能成立。例如，质物与出质人其它动产一起存放，无法区分；质权人租用的仓库完全处于出质人控制之下，出质人有处置质物的便利；质权人虽然与出质人签定租用仓库、场地的协议但不支付租金或者仅支付象征性租金（所谓一元租金）等，皆属于未交付或者象征性交付，不符合交付的要求，质权不成立。如果一定要租用出质人场地、仓库存放质物，一定要派专人看管并从技术上控制和隔离质物。如给质物打上特殊、醒目的标记，拉警戒线，并由质权方派专人看护或者使用专用仓库（仅质权人可以打开）等。同一个仓库有双重门锁，质权人保有其中一把钥匙，出质人保有另一把钥匙，两把钥匙同时使用才能打开仓
16、库的，法律上称为直接的共同占有，符合交付的要求，质权可以成立。上述监管行为我个人建议最好能够定期留下影象资料，一旦发生诉讼可以作为直接证据。（2）关于以第三人占有的财产出质的问题，交付方式一般采取指示交付。即出质人向占有质物的第三人发出通知，告知第三人标的物已经被出质给质权人。第三人在接到通知后，未经质权人同意，不得向出质人交付质物，否则构成侵权。这里笔者个人观点应该由出质人和质权人共同以书面形式通知第三人，并取得回执为妥。在书面通知送达占有人时视为完成交付。第三人在收到出质通知后，仍然接受出质人的指示处分质物的，处分行为无效，质权人可以行使物上请求权追回质物，但符合物权法第106条所规定的所有权善意取得的除外。（3）关于交付的质物与质押合同约定的质物不一致的问题动产占有具有公信力，可以对抗第三人，故实
