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1、未注册驰名商标的法律保护研究摘 要本文将未注册驰名商标作为权利客体，重点探讨了未注册驰名商标应受法律保护的法理基本和经济学基本，剖析了保护工业产权巴黎公约（巴黎公约）和与贸易有关的知识产权协定（TRIPs协定）对未注册驰名商标保护制度的条款，并从比较法的角度探讨了欧洲和美国的未注册驰名商标特殊保护制度。最后结合国内目前有关法律对未注册驰名商标保护的局限性，提出了自己的建议。本文共分四章。第一章着重分析了未注册驰名商标及有关概念，明确未注册驰名商标的内涵和法律性质，结合各国对驰名商标的认定原则，重点分析巴黎公约和TRIPs协定对未注册驰名商标的保护。第二章重要从法理和经济学角度论证了未注册驰名商
2、标保护的合法性基本。 第三章以欧洲和美国为典型代表，分析了国外对未注册驰名商标保护的经验，以资为国内立法完善提供学习和借鉴。第四章重要是回归国内未注册驰名商标保护现状，从既有的商标法和反不合法竞争法的保护入手，分析存在的局限性之处，最后提出建议，重构国内未注册驰名商标的保护制度。本文价值在于明确未注册驰名商标的法律地位，从国内现存法律对未注册驰名商标保护的局限性为重点，试图从重构商标法和反不合法竞争法的角度来完善有关法律和制度，使未注册驰名商标得到应有的全面的保护。核心词：未注册驰名商标 法律保护 体制商标法 重构 目 录前言 1 第一章 未注册驰名商标及其法律保护概述 第一节 未注册驰名商标
3、的概念与性质一、未注册驰名商标概念辨析 二、未注册驰名商标的法律性质 第二节 驰名商标的认定原则 地区原则问题 驰名商标的认定因素 第三节 国际公约对未注册驰名商标的保 一、巴黎公约对未注册驰名商标的保护规定 二、TRIPs协定对未注册驰名商标的保护规定 第二章 未注册驰名商标的法律保护基本 第一节 法理基本 一、 财产权劳动理论 二、 商标权使用获得制度 第二节 经济学基本 一、 成本效益理论 二、 利益平衡理论 三、 稀缺性理论 第三章 国外未注册驰名商标保护制度 第一节 欧洲未注册驰名商标保护制度 第二节 美国未注册驰名商标保护制度 第四章 国内未注册驰名商标保护制度及完善第一节 国内对
4、未注册驰名商标之法律保护现状及存在问题一、侵犯未注册驰名商标的形态 二、国内目前未注册驰名商标法律保护现状解析 第二节 国内未注册驰名商标保护制度之完善 一、未注册驰名商标所有权人的权利 二、重构未注册驰名商标侵权规制结 论参照文献 致 谢前 言驰名商标是公司实行知识产权战略的核心资源，是公司立于不败之地的“黄金名片”。驰名商标不仅是一种符号，隐藏在其背后的是极高的商业信誉。因此一种商标通过长期的使用大规模的宣传，成长为一种为有关公众熟知享有较高名誉的驰名商标是一种凝聚了大量人力、物力和财力的漫长过程，其价值之大，非同一般。纵观当今世界上多数国家的商标制度，存在单轨制和双轨制之分。单轨制即注册
5、获得商标权制度或使用获得商标权制度，双轨制即兼采注册和使用相结合的制度。国内商标法采用了前者，即注册获得制度，近年来也逐渐承认使用可以获得一定权利。对未注册的驰名商标保护仅始于修改后的商标法的实行，对注册的驰名商标的保护范畴和力度远不小于未注册的驰名商标。事实上，商标与否驰名是一种客观事实，并不会由于注册与否有所变化，虽然一种驰名商标没有履行注册手续，它自身所蕴含的商业价值不会固然地少于一种已经注册的驰名商标除此之外，由于法律对于侵犯未注册驰名商标的后果仅仅规定了停止侵害，侵权者正好抓住了契机侵犯未注册驰名商标的成本远低于侵犯注册驰名商标的成本，固然会选择前者，使得未注册驰名商标频遭侵权。长此
6、以往，不利于驰名商标的成长，讲究公平和效率的市场经济最后也难有良好健康的运营和发展。纵观国际公约对于未注册驰名商标的态度。巴黎公约一方面作了规定，TRIPs协定在此基本上扩大了保护范畴，增强了保护力度，欧美各国家对此也基本上达到共识，对未注册驰名商标都根据本国的实际状况进行不同限度的保护，值得国内参照借鉴。国内作为巴黎公约成员国和TRIPs协定成员之一，理当遵守国际公约的规定，履行其义务，对未注册驰名商标实行积极和全面的保护义务。 本文从驰名商标的价值角度出发，探讨了未注册驰名商标法律保护的合法性基本，分析了国外有关未注册驰名商标的保护制度，并针对完善国内未注册驰名商标保护制度提出了意见和建议
7、，盼望未注册驰名商标可以得到充足的注重和保护，发挥其真正的价值。 第一章 未注册驰名商标及其法律保护概述第一节 未注册驰名商标的概念与性质一、未注册驰名商标概念辨析有关驰名商标的普遍为大众所接受的一种定义，也是国内驰名商标认定和保护规定第2条第1款的规定：“驰名商标是指在中国为有关公众广为知晓并享有较高名誉的商标。”未注册的驰名商标就是没有申请注册或者注册没有被批准的驰名商标，国内反不合法竞争法提到的出名商品的特有名称，包装和装潢，如果达到了驰名限度，也可以纳入未注册驰名商标的范畴之列。相较于注册驰名商标，两者的共同点是都是可以被感知的，都具有明显性并且都不得与她人在先的权利相冲突，但是后者必
8、须具有商标的各项构成要素，符合驰名的原则，最重要的是要获得国家商标局申请注册，并获准核准注册。再比较未注册驰名商标与商品通用名称不同之差别。后者被定义为公众所熟知的商品的一般名称，用来区别不同种类的商品。 唐德华、孙秀君著：商标法及配套规定新释新解，人民法院出版社 ，第158页。 商品通用名称显然不同于商标，其本质在于通用性，是某一类商品商定俗成的名称，并且不可以被注册为商标，例如制冷剂，二锅头等都属于商品的通用名称。而未注册驰名商标在使用和宣传的过程中如操作不当，譬如过度宣传商标而忽视了商品自身的名称，则很容易沦为商品通用名称。最典型的是“u盘”，在宣传过程中本来作为商标使用的“u盘”由于被
9、过度使用，最后沦为了存储器的通用名称。因此，因此辨别未注册驰名商标和商品通用名称对于保护未注册驰名商标具有理论和实践价值。二、未注册驰名商标的法律性质（一）未注册驰名商标是商誉的载体商标是辨认商品和服务的标记，因此在使用之初始终作为一种符号来保护，所谓符号保护，就是只注重对商标符号自身的保护，既不考虑与否导致了消费者的混淆，也亦不考虑商标与否在实际的使用中获得名誉。“而从商标自身的效用上看，商标是公司产品、服务信息传递的工具，这些信息既涉及公司的身份辨认，也涉及商品和服务的质量、管理、售后等状况，以及公司的理念等属于精神追求的东西” 崔丽红著：商标权及其私益之扩张，山东人民出版社 ，第16页。
10、，由此可知商标的重要功能是公司向消费者传递信息，这种信息我们可以称之为商誉。有关何为商誉？早在18，西方一位法官觉得：“商誉就是公司给顾客们的商业信誉”。 郑成思著：知识产权论，法律出版社1998年版，第395页。这个解释看似只是一种同义反复，并没有说清晰什么是商誉，然而却被觉得是最恰当的解释。，理由何在？其实，我们可以这样理解，在公司与消费者的互动中，前者向消费者传达的的信息就是商誉。商誉好坏就取决于公司传达信息的优良。而在实践中，商誉常被人们觉得是积极的、褒义的一面。“商誉作为公司的一项无形资产，是公司的重要财富”。 马克态：商誉的评估及其保护，载电子知识产权1999年第12期，第 24页
11、。而公司在通过什么来向消费者传达信息的工具中呢，商标就是重要的一种，除此之外尚有公司名称，产品的包装、装潢和特有名称等等。，“商标则是商誉最为重要的载体之一”。 郭禾著：知识产权法选论，人民交通出版社，第130页。驰名商标相较于一般商标，其传递的信息更加丰富，提供的商品和服务相对来说更有质量上的优越性，也能给消费者带来相对的稳定和持续性，因此也就承载着比一般商标更大的商誉，对于公司而言，是一项重要的无形财产，其价值之大不言自明。商标驰名是一种客观事实，不能仅凭注册与否而否认其自身的价值，否则，就会又走入商标“符号保护”的误区。（二）未注册驰名商标可因驰名获得商标权商标权的获得方式有使用和注册两
12、种。但是使用原则有个特例，即未注册驰名商标仅仅由于驰名而获得商标权的状况。某些商标没有注册，也没有使用，但基于已经享有的名誉和出名度可以对抗她人的使用或注册。 吴汉东著：知识产权法，中国政法大学出版社第四版，第 248页。驰名商标是通过了长期的使用和投入才成长为一件有关公众熟知的，享有较高名誉的商标，如果一种商标没有上述长期的使用和大规模的宣传是不也许广为人知的，即不也许驰名的，一方面是没有使用就难以驰名，另一方面又是驰名度可以直接对抗使用的商标，从这个角度来看，商标因驰名而获得权利是使用原则的特例。德国商标和其她标志保护法第4条规定，商标保护的产生可来自于：商标保护产生于：（1）一种标志在专
13、利局设立的注册簿上作为商标注册；(2)通过在商业过程中使用，一种标志在有关商业范畴内获得作为商标的第二含义；或者 (3)具有保护工业产权巴黎公约（巴黎公约）第6条之2意义上的驰名商标的出名度。该规定第3项的内容即是因驰名而享有权利，而该项中保护工业产权巴黎公约（巴黎公约）第6条之二2意义上的驰名商标，自然涉及未注册的驰名商标，因此未注册驰名商标可以由于驰名而享有商标权。第二节 驰名商标的认定原则驰名商标所反映出来的商誉是随着市场经济的发展而不断变化的，因此驰名商标认定的原则也应当是动态的。对于驰名商标的认定原则，德国学者Elsaesser 觉得，其不在于其所散布的空间，亦非在于有效期间的长短，也非由于商标的原始性，而仅在于对大众宣传的效果。 陈耀东著：商标法保护范畴研究，天津人民出版社 ，第195页。 国内台湾地区曾陈明汝觉得，出名度为法律与事实问题，法官应依职权调查并就商标的明显性、原始性、广告效力以及其在关系国家的名誉即其对消费大众的吸
