《2016年度司法考试卷四第二题解析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2016年度司法考试卷四第二题解析（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、2016年度司法考试卷四第二题解析（参考版）独角兽法考2016-09-28 18:32赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之 久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突 然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重 伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙 某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地 说“真不该一时冲动”，“悔之晚
2、矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱 某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致 钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你 将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅贋品（价值8000 元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了贋品， 向公安机关告发孙某，导致案发。问题：1. 关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理 由是什么？2.
3、 关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能 存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？3. 孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？4. 孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认 定，可能存在哪几种观点？5. 孙某将贋品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？解析：1两种处理意见。第一种意见是成立抢劫罪；其一，赵某具有非法占有目的，并当场使用暴 力阻却钱某取回名画，符合抢劫罪的犯罪构成。其二，赵某杀人故意是为了名画不被钱某取 回，而不是先杀人后临时起意将名画据为己有，也不是抢劫既遂后为防止
4、案发而临时起意杀 人，杀人是贯穿在抢劫过程中的，故而不成立故意杀人和抢劫两罪，只成立抢劫一罪。第二种意见是成立侵占罪与故意杀人罪两罪并罚；其一，赵某代为保管钱某所有名画，在钱某欲 取回时拒不归还，意图非法占有。其二，名画价值800万元，完全符合侵占罪中对于数额的 要求，即满足“数额较大”。成立侵占罪。其三，赵某在侵占罪既遂的情况下，为避免日后钱 某再来索取或采取司法救济途径，临时起意实施杀害钱某的行为，并造成钱某死亡，成立故 意杀人既遂。故赵某构成侵占罪与故意杀人罪，实行两罪并罚。2. 两种处理意见。第一种意见是故意杀人未遂与过失致人死亡两罪并罚；其一，赵某猛砸钱 某并未造成其死亡，成立故意杀
5、人未遂。其二，赵某这一行为导致钱某昏倒，应该预见到可 能还没死，基于过于自信而未予以确认，以致为逃避罪责将钱某埋于野外，导致窒息而死， 成立过失致人死亡罪。第二种意见，成立故意杀人罪既遂；其一，这是具体的事实认识错误 情况下的因果关系错误，属于事前故意的类型，从法定符合说来看，犯罪目的的迟后实现， 并不影响故意杀人既遂的成立。其二，赵某前一行为就是积极追求钱某的死亡，但实际并没 有造成犯罪结果的实现，而是由其后一行为才导致钱某的死亡，只是其对犯罪行为与犯罪结 果之间的因果关系认识错误，故只成立故意杀人罪既遂。3故意杀人罪。其一，孙某在赵某的要求下帮助其毁灭尸体逃避刑责，这一行为符合帮助毁 灭证
6、据罪特征。其二，随后，在转移昏迷的钱某过程中，孙某发现了钱某并未死亡的这一事 实，且在赵某一再悔过不该杀人的情况下，仍然将钱某实际并没有死亡的事实予以告知。其 三，孙某不予告知的行为，对于活埋昏迷的钱某，显然能够遇见到将导致钱某死亡，却放任 钱某死亡结果的发生，是间接故意。故孙某对钱某的死亡成立故意杀人罪（间接故意）。 对于孙某成立间接正犯或帮助犯的问题：其一，由于孙某并没有实际实施，结合赵某的一再 悔过不该杀钱某，这就意味着只要孙某告知赵某实际上钱某并未死亡的这一事实，则接下来 的活埋便不会发生，钱某有可能生还。其二，孙某利用了赵某毫不知情钱某未死的这一情形， 积极催促赵某活埋钱某，符合间接
7、正犯的特征。其三，鉴于孙某这些行为并不是纯粹的帮助 赵某实施活埋，而是一直站在旁边什么也没做，反复催促赵某动作快一点，不符合帮助犯的 特征。综合来看，孙某对钱某的死亡成立间接正犯的故意杀人罪。4敲诈勒索罪。法定刑的适用与犯罪形态的认定方面可能存在两种观点。第一种观点，由于 赵某并未交出孙某所要求的名画，而是一幅贋品，非法占有名画的目的没有实现，成立敲诈 勒索罪未遂。数额方面以名画的价值予以确定，属于数额特别巨大，量刑方面比照既遂犯所 适用的“十年以上有期徒刑，并处罚金”从轻或减轻来确定，即从轻时在十年到十二年半之间 确定，减轻时在法定刑以下即三年到十年之间确定。第二种观点，敲诈勒索罪既遂，并以
8、实际敲诈所得财物价值确定数额，即以8000元为标准，属于数额巨大的情形，在三年以上十 年以下有期徒刑来确定最终刑期。5不构成犯罪。其一，孙某并不知道是贋品，而是因鉴别力问题以为是真品。其二，孙某并 没有把贋品虚构成真品并向李某灌输的行为。其三，孙某也不存在非法占有李某钱财的罪过， 只是其本就认为是真品而向李某出售，故不符合诈骗罪的犯罪构成。孙某若是明知为贋品还 向李某兜售，并积极灌输其为真品，则孙某将构成诈骗罪。反之，贋品买方可向法院申请撤 销他们间的买卖合同，要求贋品卖方返还所支付的对价。【2016年真题】自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保 物让与给乙。借款合同订立
9、后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提 供了约定的50万元借款。一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实 不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车 款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该 车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一 辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章 驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其 破产申请。问答题第1题甲主张乙将汽车出卖给丙公司
10、的合同无效，该主张是否成立？为什么？参考答案：不能成立。答案一：乙对汽车享有所有权，其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。答案二：虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分，对甲也是违约行为，但无权 处分不影响合同效力，法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分 权。问答题第2题丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？参考答案：有法律依据。因根据物权法的规定，汽车属于特殊动产，交付即转移所有权， 登记只是产生对外的效力，不登记不具有对抗第三人的效力。本案中因为汽车已经交付，丙 公司已取得汽车所有权。问答题第3题丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？ 丁获
11、得的租金属于什么性质？参考答案：有效，因为尽管丁不享有所有权或处分权，但是并不影响租赁合同效力。其 所得的租金属于不当得利。问答题第4题己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？参考答案：己公司无权扣留汽车并享有留置权。物权法第231条规定，债权人留置 的动产与债权应该属于同一法律关系。而在本案中，债权与汽车无牵连关系。（第二百三十 一条留置财产与债权的关系：权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之 间留置的除外。）问答题第5题如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？为什么？ 参考答案：辛有权向戊、己公司、庚请求赔偿，因为戊系承租人，系汽车的使用权人; 庚是己
12、公司的雇员，庚的行为属于职务行为，己应当承担雇用人（或雇主）责任;庚系肇事人 （或者答直接侵权行为人）。问答题第6题丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定？法院受理丙公司破产申请 后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行？参考答案：丙公司与乙之间的财产诉讼应该由破产案件受理的人民法院管辖。法院受理 丙公司破产申请后，乙应当申报债权，如果对于债权有争议，可以向受理破产申请的人民法 院提起诉讼，但不能按照民事诉讼程序申请执行。问答题第7题甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？ 为什么？乙对汽车享有什么权利？参考答案:有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让
13、与担保方式,但并无禁止性规定。 通过合同约定，再转移所有权的方式达到担保目的，是不违反法律的，也符合合同自由、鼓 励交易的立法目的。对于乙对汽车享有什么权利，答案一：乙享有的不是所有权，而是以所 有权人的名义享有担保权。答案二：由于办理了过户登记手续，乙享有所有权。案情：甲欲出卖自家的房屋，但其房屋现已出租给张某，租赁期还剩余1年。甲将此事 告知张某，张某明确表示，以目前的房价自己无力购买。甲的同事乙听说后，提出购买。甲表示愿意但需再考虑细节。乙担心甲将房屋卖与他人， 提出草签书面合同，保证甲将房屋卖与自己，甲同意。甲、乙一起到房屋登记机关验证房屋 确实登记在甲的名下，且所有权人一栏中只有甲的
14、名字，双方草签了房屋预购合同。后双方签订正式房屋买卖合同约定：乙在合同签订后的5日内将购房款的三分之二通过 银行转账给甲，但甲须提供保证人和他人房屋作为担保;双方还应就房屋买卖合同到登记机 关办理预告登记。甲找到丙作为保证人，并用丁的房屋抵押。丁与乙签订了抵押合同并办理了抵押登记， 但并没有约定担保范围。甲乙双方办理了房屋买卖合同预告登记，但甲忘记告诉乙房屋出租 情况。此外，甲的房屋实际上为夫妻共同财产，甲自信妻子李某不会反对其将旧房出卖换大房， 事先未将出卖房屋的事情告诉李某。李某知道后表示不同意。但甲还是瞒着李某与乙办理了 房屋所有权转移登记。2年后，甲与李某离婚，李某认为当年甲擅自处分夫
15、妻共有房屋造成了自己的损失，要 求赔偿。甲抗辩说，赔偿请求权已过诉讼时效。问题：1在本案中，如甲不履行房屋预购合同，乙能否请求法院强制其履行?为什么？2. 甲未告知乙有租赁的事实，应对乙承担什么责任？3. 如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权，预告登记将对乙产生何种保护效果？4. 如甲在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同，该合同是否有效?为什么？5. 如甲不履行合同义务，在担保权的实现上乙可以行使什么样的权利?担保权实现后， 甲、丙、丁的关系如何？6. 甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记 为无效或者撤销登记?为什么？7. 甲对其妻李某的请求所提出的时效
16、抗辩是否成立?为什么？参考答案：1不能。理由是预约虽是合同，其目的在于订立主合同。按照最高法院买卖合同纠纷案 件适用法律问题的司法解释，当事人签订认购书、备忘录等预约合同，约定将来订立买卖合 同，一方不履行的，对方可请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害 赔偿。但是，法院不能强制当事人签订正式合同。乙可以按照合同法第113条请求赔偿， 也可以根据第94条请求解除合同并请求赔偿。2.甲应对丙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明，违反了法律 规定的义务，在合同有效的情况下，应该纳入到违约责任中。3按照我国物权法第21条的规定，预告登记后，甲再处分房屋的，不产生物权效 力。即丙对房屋的交付请求权具有物权性优先权，可以对抗所有的未登记的购买人。4预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不发生物权变动的效力，如
