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1、国际私法重要知识点复习指导第一章国际私法基本理论第一节 国际私法基础知识 一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。（二）涉外民事关系的法律特征涉外民事关系具有以下法律特征： 1 涉外性。涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表现为： 主体涉外。民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。 客体涉外。民事关系的客体位于国外。 内容涉外。民事关系的权利义务法律事实发生在外国。 2广泛性。广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关系
2、以及与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。 3国际性。国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上体现着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。二、涉外民事关系法律冲突法律冲突是指在涉外民事关系中，由于涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上抵触。法律冲突产生的原因，归纳起来主要有： 1不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。 2对同一民事法律关系，相关国家法律作了不同规定。 3一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力的冲突。法律的域内效力又称为法律
3、的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对在本国境内的人、位于本国境内的物、发生在本国境内的行为都有效。法律的域外效力是指一国法律对具有本国国籍的人都有效，不论该人在国内还是在国外。 4 法院地国家在一定条件下承认外国人在内国顶法律地位，承认外国法律的域外效力，承认当事人依据外国法取得权利在法院地国家有效。三、 涉外民事关系的法律调整（一）冲突法调整冲突法调整又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。（二）实体法调整实体法调整又称直接调整，指制定统一实体
4、规范直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。冲突规范和统一实体规范都可以对一个涉外民事关系进行调整的情况下，首先适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下才可适用冲突规范。第二节 国际私法的范围和定义一、 国际私法的范围国际私法的范围包括两方面的内容：一是指国际私法包括哪些法律规范；一是指哪些涉外民事关系由冲突规范调整。对国际私法的范围，国际私法学界争论已久，观点各异。德国、日本学者认为国际私法规范仅为冲突规范。英美法系国家学者认为国际私法规范包括冲突规范、管辖权规范和承认与执
5、行外国民商事判决的规范。前苏联和东欧国家国际私法学者认为国际规范包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序、国际商事程序规范。中国国际私法学界对国际私法范围有大、中、小国际私法之争论。我们认为，国际私法范围应包括下列内容：（一）外国人民事法律地位规范 外国人民事法律地位规范是指规定外国人在内国享受哪些民事权利，承担哪些义务的法律规范。赋予外国人民事法律地位是涉外民事关系产生的前提条件。（二）冲突规范冲突规范是指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。冲突规范的法律特征：1 冲突规范仅指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整，不具体确定当事人之间的权利和义务。2 冲突
6、规范只有与其援用的实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利与义务。（三）统一实体规范统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的，能直接确定当事人权利义务的规范。统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见相佐。 一种意见认为：统一实体规范不应纳入冲突法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为： 1 统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规范不应纳入国际私法范围。 2 统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整
7、对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。 另一种意见认为：统一实体规范应纳入国际私法范围，其理由为： 1 国际私法调整的对象是涉外民事关系，国际经济法调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式不同而划分。 2国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展，不应停滞不前。19世纪后期，国际经济的发展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。经济的发展要求上层建筑与之相适应，在这种情
8、况下，统一实体规范应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段。 我们认为：统一实体规范应作为国际私法的组成部分，其理由为： 1统一实体规范是指调整国际经济流转关系的条约规范和国际惯例，是为解决涉外民事关系的法律适用而产生和发展的，不能把统一实体规范排除在国际私法之外。 2 国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规范的内容。 3 国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务，达到调
9、整涉外民事关系的目的。（一） 国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范是指一国司法机构或仲裁机构审理涉外民事案件适用的程序性规范。严格说来，程序规范与国际私法分属两个不同的法律部门。但这些程序规范也是为调整涉外民事关系服务的，对涉外民事关系当事人的权利义务实行司法保护。没有程序性规范，国际私法的目的就不能实现。因此，我们把国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范归入国际私法之中。 二、国际私法定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范，解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外纷争的国
10、际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。任何一个法律部门都有其特定的法律渊源。国际私法的法律渊源包括国内立法、国内惯例、国际条约和国际惯例。 国际私法的渊源有两个特点：一是两重性，即国际私法的渊源既有国际性，又有国内性，二是一些国家的学者把学说也作为国际私法的渊源。一、 国内立法国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。其具 体表现为：散见式、专章专编式、法典式。二、国内判例国内判例是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。我国不承认判例具
11、有法律拘束力。我国承认判例是国际私法的渊源。三、国际条约国际条约是国家之间缔结的确定其相互关系中权利与义务的协议。 国际条约的内容。国际条约的种类。国际条约在我国法律中的地位。四、国际惯例 国际惯例是在国际交往中经过反复的实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。国际惯例的适用，须国家同意、当事人选择。五、学说作为国际私法渊源问题英美国家学者主张学者的学说可以作为国际私法的渊源。第四节 国际私法的基本原则一、 国家主权原则 二、平等互利原则三、遵守国际条约、参照国际惯例原则四、 保护当事人合法利益原则第五节 国际私法学一、 国际私法学的含义与名称二、国际私法的性质三、国际私法与邻近
12、的部门法的关系四、国际私法学的体系第二章国际私法发展史第一节 国际私法学说史一、意大利法则区别说法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（13141357）创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。二、法国的法则区别说法国法学家杜摩林从理性自然法出发，赞成把法分成人法和物法，他主张扩大人法的适用范围，特别是在契约关系中，他主张应适用当事人自主选择的法律。法国法学家达让特莱也主张将法律分成人法和物法，他强调法的属物性，认为法律和习惯大都属
13、物法范畴，只有少数例外情况下才具有人法性质。三、荷兰的国际礼让说国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：1 每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。2 凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。3 主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。四、萨维尼的法律关系本座说法律关系本座说是19世纪德国法学家萨维尼提出来的，他认为：任何一种法律关系在逻辑和理性上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质上必须归属
14、的法域。法院在进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。法律关系本座说的意义。五、英国的既得权说即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。六、库克的本地法说本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范
15、予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。七、凯弗斯的结果选择说结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。他认为：应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。八、柯里的政府利益分析说政府利益分析说是美国法学家柯里于20世纪提出来的。他认为：每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律实现的。如果一个案件只与一个州的利益有关，这里体现的法律冲突是虚假冲突，适用对本案有利益的州法律。如果案件与两个州的利益有关，这是真实法律冲突，可以适用利益较大那个州的法律，或适用法院地法。他主张全面抛弃冲突法。九、里斯与冲突法重述（第二次）美国哥伦比亚大学里斯教授主
