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1、仲裁中引入第三人制度的理论争鸣与实践态度 （一）理论争鸣仲裁第三人的提出无疑借鉴了民事诉讼法上第三人的概念。在理论界，关于仲裁中是否应引入“第三人”的问题存在着较大的分歧，学术界主要分化为两派。主张设立仲裁第三人制度的学者指出，在现代商业环境中，多方当事人纠纷越来越多，尤其是在仲裁最多的三个行业，即航运业、国际货物买卖、国际建筑工程业中，而民事实体法中有关第三人享有民事实体权利充分说明第三人有参与仲裁的必要，如不设立仲裁第三人制度则有可能导致仲裁事项侵犯第三人权益和矛盾裁决的出现。认为在仲裁中设置第三人，有助于解决纠纷，提高程序的效率性和结果的公正性。 另外，这些学者还试图从当事人意思自治原则
2、的限制、仲裁协议效力扩张理论、当事人平等原则等寻找设立仲裁第三人的理论基础。在具体的程序操作上，有学者提出仿照诉讼第三人制度，对有独立请求权的第三人，仲裁庭应依其申请允许其参加仲裁活动。而对于无独立请求权的第三人，若其不参与仲裁将无法查清事实或损害他人利益或公共利益，也应允许其参加仲裁活动。 持传统观点的学者则反对在仲裁中引入第三人制度。他们认为，至少从目前来看，仲裁的契约性是占了上风。相应地，契约性的仲裁就排斥了第三人参与仲裁的可能性。 而且，仲裁程序的申请人和被申请人在仲裁程序开始时就是确定的，并且自始至终不应改变，所以仲裁程序中不应涉及当事人的追加和变更。 因此，如果允许第三人参加到仲裁
3、程序中，必然使仲裁管辖蒙上诉讼化的色彩，具有非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖。另外，一旦第三方参与仲裁则势必扩大知情人员的范围，使当事人陷于原本不存在的危险境地从而违背了当事人选择仲裁程序的初衷。如果允许在仲裁中追加第三人也无疑“会增加官司费用与事件上的延误”。 这严重损害了仲裁程序所具有的保密性和经济性，使仲裁的优点在无形中大打折扣。（二）实践态度1.有关仲裁立法对仲裁第三人的规定对第三人参加仲裁，目前各国很少有明文规定。荷兰是少数在立法中规定仲裁第三人的国家之一。根据荷兰民事诉讼法典第1045条规定，经与仲裁结果有利害关系的第三人书面申请，仲裁庭可以允许该第三人参加或介入仲裁程序；如
4、果第三人根据他与仲裁协议的当事人之间的书面协议参加仲裁，其参加、介入或联合索赔可由仲裁庭在听取当事人的意见后许可；一旦获准参与、介入或联合索赔，第三人即成为仲裁程序的一方当事人。比利时的仲裁法与荷兰法有相似的规定。在美国，由于联邦仲裁法未对仲裁第三人的问题明确规定，各州有权制定此问题的法律。南卡罗纳州和犹他州已经通过了有关第三人被动参加仲裁的立法，两州的法律都没有规定第三人主动参加仲裁的问题，而根据犹他州的上述规定，该州可能会禁止非合同当事人主动参加仲裁。日本商事仲裁协会商事仲裁规则第26则也规定了第三人加入仲裁的条件：第三人同意；当事人同意；仲裁庭同意。只有同时满足这三个条件，按照该仲裁协会
5、的规则，第三人才可能参与仲裁。在中国，第三人参加仲裁的观点还没有获得立法支持。最高人民法院于2004年7月22日发布的关于适用若干问题的解释（征求意见稿）中，第一条第三款规定：第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利的，仲裁协议对第三人有效。从这里可以看出，实际上对仲裁第三人是没有明确规定，而且这里的第三人不同于前面我们争论的仲裁第三人。这里的第三人是已经被具体化的，必须是行使了仲裁协议一方当事人在仲裁事项中的权利才能对其有效。仲裁第三人不一定要行使仲裁事项中的权利，只要是仲裁结果与之有法律上的利害关系的仲裁协议外的第三人。虽然后来征求意见稿没有通过，但是应该看到它给我们提出了不同于理论
6、上争议的仲裁第三人的概念，这里的第三人已经行使了仲裁协议一方当事人在仲裁事项中的权利。一般观点认为这是仲裁协议效力扩张及于第三人，这种情况下仲裁事项中的权利应当是一种实体权利，即实体权利发生转移，仲裁权利也随之转移，如当事人死亡、法人合并分立的情况下，权利及于继承人和分离合并后的法人。其实，在更早之前，最高人民法院通过具体个案方式表明了对仲裁第三人的态度，即1998年江苏轻纺公司案：江苏省物资集团轻工纺织总公司与香港裕亿集团有限公司和加拿大太子发展有限公司，分别签订了进口旧电机合同，这两个合同均包括仲裁条款：“凡因本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方可以通过友好协商解决；如果协商不能解
7、决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”当两合同项下的货物运抵目的港后，轻纺公司发现，两被告所交付的货物不是合同中所约定的旧电机，便以两被告侵权为由，在江苏省高级人民法院起诉两被告。两被告则以合同订有仲裁协议为由，对法院的管辖权提出异议。而江苏省高级人民法院则裁定两被告有欺诈行为，采取了与上海市高级人民法院对中技公司一案的判决中所作的相同推理。两被告不服诉至最高人民法院。1998年5月31日，最高人民法院在关于此案件上诉案的裁定中明确指出：“本案当事人均应受该合同条款的约束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，
8、轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护。”最高院裁定撤销江苏省高级人民法院的上述裁定，认为本案应当通过仲裁解决，人民法院对本案无管辖权。 本案深刻地解释了我国仲裁法第15条关于仲裁协议独立存在的规定，结束了以往有关地方法院就此类案件以当事人就与合同有关的争议提起侵权行为之诉为由，规避合同中的仲裁条款的局面。而该案当中轻纺公司正是提出此种答辩，即认为“本案涉及第三人只有人民法院审理此案，才能查清事实，保护当事人的合法权益”。本案的焦点不在于第三人是否能参加仲裁，但是最高人民法院的这个裁定从另一个侧面却表明：仲裁庭在没有仲裁协议的情况下不能追究第三人的责
9、任；第三人的利益并不会因为没有参加仲裁而不能得到保护；因第三人而主张由法院一并审理的抗辩无效。最高人民法院在此处并没有认为此案可允许第三人参加仲裁，也没有认为使仲裁协议的当事人及第三人一起受诉讼的约束从而达到保护当事各方利益的目的。在另一个案件中，最高人民法院也表达了同样的意思，认为仲裁裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人， 即使第三人是主债务的保证人；仲裁当事人有权以第三人为被告，单独在法院提起诉讼。从以上案例可以看出，1998年的最高人民法院公报是旗帜鲜明的反对仲裁第三人制度的建立。随后2004年最高人民法院的征求意见稿中有所改良，规定承担仲裁事项权利的是第三人，其他情况的第三人并不被承认。但
10、是可以看出，除了实体权利承担的情况以外，最高人民法院是反对设立仲裁第三人制度的。2.有关仲裁规则对仲裁第三人的规定所谓仲裁规则，亦可称为仲裁程序规则，是指仲裁机构、有关组织或团体、仲裁当事人或仲裁庭制定、确定或决定的，调整仲裁活动具体进行的规则。仲裁规则主要规范仲裁的内部运作过程，即主要支配和约束仲裁庭的具体仲裁活动，仲裁第三人属于仲裁程序运行过程中的一个规则，理应反映在承认和接受仲裁第三人制度的仲裁规则之中。（1）伦敦国际仲裁院仲裁规则。根据伦敦国际仲裁院1998年的仲裁规则，伦敦国际仲裁院明确准许追加第三人，即使现有仲裁当事人一方反对，也可以追加第三人。但它要求被追加的第三人同意参加仲裁。
11、（2）日内瓦商工会仲裁规则。日内瓦商工会1992年1月1日生效的仲裁规则第17、18条对仲裁第三人进行了规定。在第三人参加仲裁时仲裁庭的组成问题上，当事人可以就仲裁员的指定方式达成协议。如果没有这样的协议，由商工会考虑当事人的建议另行指定。商工会就第三人参加仲裁的决定不应影响仲裁员对同一问题的决定，不论仲裁员对第三人参加仲裁作何决定，对仲裁庭的组成不能提出反对。（3）国际商会国际仲裁院仲裁规则。国际商会国际仲裁院的仲裁规则中并没有关于第三人的具体规定，但是在实践活动中却存在着追加仲裁协议之外的当事人加入仲裁程序的判例。在这些案例之中，对于追加的仲裁协议之外的当事人只有出于自愿的情况下，仲裁庭才
12、可以将其加入仲裁程序，而对于不愿意加入仲裁程序的案外第三人，仲裁庭一般不能强制将其加入已经开始或即将开始的仲裁活动中。（4）伦敦海事仲裁员协会仲裁规则。伦敦海事仲裁员协会在1987年的仲裁规则中，允许仲裁庭在特定条件下决定将多方当事人的争议合并审理，在其后的规则中，这一规定得以保留。这表明伦敦海事仲裁员协会的仲裁规则也肯定仲裁第三人的存在。（5）中国重庆市仲裁委和贵阳市仲裁委的仲裁暂行规则。过去几年，重庆和贵阳仲裁委在适用的仲裁规则中加入“第三人”的内容。在现有仲裁法的框架下，以专章具体设计了“第三人参加仲裁程序”。 仲裁暂行规则规定：在仲裁庭组成前，第三人申请参加仲裁，仲裁委应在5日内通知三
13、方当事人重新达成仲裁协议；能够达成仲裁协议的，三方共同组庭；不能够重新达成的，则决定回复原仲裁协议，让第三人分类有序参加。仲裁暂行规则引入民事诉讼中关于“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”的规定，在仲裁程序中分别赋予他们不同的权利和义务。“有独立请求权的第三人”有主动申请仲裁和主动请求中止原仲裁程序的权利，“无独立请求权的第三人”只能在仲裁委通知其可以申请参加仲裁以后，被动的申请参加仲裁。采用大数重合选员组庭的办法。重庆和贵阳仲裁委规则的做法都是：由三方当事人各自选20名仲裁员，再由仲裁委主任从当事人选定的60名仲裁员中，确定3名相重合的仲裁员组成仲裁庭，并在此三人中确定首席仲裁
14、员。贵阳仲裁委仲裁暂行规则对第三人制度设计的特点是：以三方当事人完全自愿为原则。仲裁暂行规则规定：第三人参加仲裁由本人自愿申请；第三人参加仲裁的申请，需取得另两方当事人的同意；仲裁庭不能仅凭办案的需要，依职权通知第三人参加仲裁。以重新达成仲裁协议为前提。三方当事人的完全自愿，应落实在他们能重新达成仲裁协议的基础上。新仲裁协议对仲裁庭的授权，是仲裁庭办理涉及第三人仲裁案件的基础与前提。 综上可以看出，重庆和贵阳仲裁委关于仲裁第三人的制度设计太过套用民事诉讼第三人的做法概念，有偷梁换柱的嫌疑，仲裁不同于和解、协商、民间调解，也与诉讼有着本质的区别。就其实质而言，仲裁并非真正意义上的司法行为，也非行
15、政行为，而是一种“准司法”行为。何况第三人加入仲裁还是需要意思自治且重新达成仲裁协议，如果第三人为逃避应该承担的法律义务，则不会同意；第三人想参加仲裁，但当事人双方不同意或一方不同意，依然是无法达到一个仲裁解决所有问题的目的。且个人认为，这个仲裁暂行规则的规定不像诉讼那样，而是相当于要重新设立新仲裁，诉讼第三人参加并不改变原诉讼，而第三人参加并重新达成新协议，形成新仲裁不能把加入的第三方就像诉讼一样定位为第三人。新达成的仲裁协议中明确规定三方的权利和义务，形成的仲裁与原仲裁不同，三方都是仲裁协议当事人，就不存在仲裁第三人的问题。通过上述对世界范围内一些国家的仲裁立法以及有关仲裁机构的仲裁规则的
16、考察，我们可以发现，目前已经有一定数量的国家以及仲裁机构接受了仲裁第三人制度，这在一定程度上说明了仲裁第三人制度存在的必要性与合理性。当然，由于各国的社会经济、政治制度、伦理道德、司法实践以及法学理论的差别，各国国内法和各仲裁机构的仲裁规则在对仲裁第三人制度的规定上面存在一定差异。三、仲裁中不宜设立第三人制度（一）设立仲裁第三人制度的理论障碍1.仲裁权与民事审判权存在着本质的区别审判权在本质上是国家司法权，是一种公权力，来源于国家法律的授权，并以国家强制力为后盾。行使审判权的组织是国家机器的组成部分，因而审判权体现的是国家主权的一个方面，而国家主权在领域内是最高权，域内任何组织和个人都必须无条件服从。而仲裁权在本质上是一种契约性与准司法性相结合的权力，其契约性表现为仲裁权主要来源于仲裁协议双方当事人的授权，即双方当事人通过仲裁协议约定将他们之间的有关民商事纠纷提交仲裁以授予仲裁庭解决他们之间纠纷的权力；其准司法权性表现为，国家出于对私权利的尊重，根据私法自治原则
