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1、上海高档人民法院、上海人保局：有关合用劳动合同法若干问题的意见（） 有关合用劳动合同法若干问题的意见 沪高法73号一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的解决律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定解决。其她波及律师事务所与律师之间因合伙利益的分派方式及具体利益分派等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，合用有关民事法律解决。会计事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷，与前款状况相似的，参照前款规定解决。二、劳动关系双方当事人未签订书面合同的解决劳动合同的签
2、订和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一种月未与劳动者签订书面合同的，与否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位与否履行诚实磋商的义务以及与否存在劳动者回绝签订等状况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外状况或者劳动者回绝签订等用人单位以外的因素，导致劳动合同未签订的，不属于中华人民共和国劳动合同法实行条例（如下简称“实行条例”）第六条所称的用人单位“未与劳动者签订书面劳动合同”的状况；因用人单位因素导致未签订书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者回绝签订书面劳动合同并回绝继续履行的，视为劳动者单方终结劳动合同。劳动合同期
3、满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表达异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位可以书面告知劳动者终结劳动关系，并根据劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者回绝签订书面劳动合同并回绝继续履行的，视为劳动者单方终结劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但不必支付经济补偿金。三、劳动合同变更的形式规定劳动合同法第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式规定，涉及发给劳动者的工资单、岗位变化告知等等。由于随着劳动合同的持续履行，劳动合同双
4、方的权利义务自身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增长，其休假、奖金原则发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要可以通过文字记载或者其她形式证明的，可以视为“书面变更”。四、波及无固定期限劳动合同的几种问题（一）应订未订无固定期限劳动合同的解决劳动者提出签订无固定期限劳动合同的祈求符合法律规定，用人单位未依法与其签订的，根据最高人民法院有关审理劳动争议案件合用法律若干问题的解释（法释（）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同拟定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同拟定的双方权利义务关系”，涉及书面
5、合同方式拟定的权利义务关系和以事实劳动关系方式拟定的权利义务关系。（二）符合签订无固定期限劳动合同的条件，但当事人签订了固定期限合同的效力劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实行条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终结。（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，与否作为签订无固定期限劳动合同的理由劳动合同期满，合同自然终结。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊状况，对合同终结时间进行了相应的延长，而非不得终结。劳动合同法第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本
6、法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终结。”在法律没有对终结的状况做出特别规定的状况下，不能违背法律有关合同终结的有关规定随意扩大解释，将签订无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终结。（四）用人单位与劳动者持续签订几次固定期限劳动合同后来，续订合同应当签订无固定期限合同劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位持续签订二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同步，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。五、用人单位解除劳动合同步如需要向劳动者支付一种月的替代告知期工资（简称“代通金”），其支付原则如何拟定用
7、人单位与否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能规定用人单位支付。实行条例规定“代通金”的支付原则，应当以上个月的工资标精拟定，但只以单月的工资为准，也许过高或过低，既有也许对用人单位不利，也有也许对劳动者不利，从整体上看不利于增进和形成和谐稳定的劳动关系。因此，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资原则”，应当是指劳动者的正常工资原则。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。六、劳动合同期满而商定的服务期未到期的解决服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，规定接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的商定。用
8、人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，与否规定劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期规定的，应当准许。此时，劳动合同可以终结，但用人单位不得向劳动者追索服务期的补偿责任；用人单位继续提供工作岗位并规定劳动者履行服务期商定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的规定，劳动合同终结。七、劳动者违背合同商定的期限解除合同，用人单位规定劳动者返还特殊待遇的解决用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位予以劳动
9、者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照商定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以回绝给付；已经给付的，也可以规定相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，规定劳动者按照相应比例返还的，可以支持。八、用人单位因“违法解除或终结合同”需向劳动者支付补偿金的合用范畴根据劳动合同法第四十八条的合用前提，是劳动合同应当履行而事实上已经不再继续履行，不涉及劳动合同本来就符合解除和终结条件的状况，即用人单位在不具有合法解除或终结条件的状况下解除合同。因此，如果依法已经具有解除或终结的条件，只是用人
10、单位在办理解除或终结的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范畴。如用人单位在已经具有解除条件的状况下，只是存在未提前30天告知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付补偿金。九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算原则，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人
11、单位存在有悖诚信的状况，从而迟延支付或回绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观歹意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观因素导致计算原则不清晰、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的根据。劳动者以存在劳动合同法第三十八条规定的其她情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神解决。十、劳动合同法九十七条第一款“继续履行”的理解根据劳动合同法九十七条第一款的规定，“本法实行前已依法签订且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在劳动合同法
12、施行之前签订劳动合同，劳动合同法施行之后发生原合同商定的终结事由，但劳动者在用人单位持续工作已满十年，按照劳动合同法的规定应当签订无固定期限合同，劳动者也提出规定签订无固定期限劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。十一、用人单位规定劳动者承当合同责任的解决劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，事实上也存在诸多商定的义务和根据诚实信用原则而应承当的合同义务。如劳动法第三条第二款有关“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基本。因此，在规章制度无效的状况下，劳动者违背必须遵守的合同义务，用人单位可以规定其承当责任。劳动者以用
13、人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大状况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者商定设立担保的效力根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、规定劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为避免财物灭失或被容易毁坏，与劳动者商定设立了相应的合理担保的，法律没有严禁，可以认定有效。但该商定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”事实上却是规定劳动者购买该财务的，该商定无效。十三、当事人对竞业限制条款商定
14、不清的解决劳动合同当事人仅商定劳动者应当履行竞业限制义务，但未商定与否向劳动者支付补偿金，或者虽商定向劳动者支付补偿金但未明确商定具体支付原则的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表达，可以觉得竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的原则进行协商；协商不能达到一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达到一致的，限制期最长不得超过两年。十四、如何把握同工同酬的原则同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差别，因此，不能简朴以不同劳动者与否在相似岗位工作作为“同工”的原则，而应综合考虑劳动者的个人工作经
15、验、工作技能、工作积极性等特殊因素，容许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。十五、用人单位依法终结工伤职工的劳动关系后有关待遇的支付用人单位依法终结工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补贴金和伤残就业补贴金的，重要是指如下情形：（一）劳动合同期满的；（二）用人单位被依法宣布破产的；（三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（四）自用工之日起一年内，劳动者不乐意签订书面劳动合同的。十六、如何看待“退休年龄”和“依法享有基本养老保险待遇”作为终结劳动合同的根据的关系劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享有基本养老保险待遇的劳动合同终结，而实行条例第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终结。用人单位根据前述规定，均可以终结劳动合同。十七、当事人因劳动合同法第八十五条规定引起争议的解决本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相相应的执法措施也是“责令”，涉及加罚50%-
